Thèse LL.M.  - Légitime défense et théorie
par © François Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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[iv]  [...]

 DEUXIÈME PARTIE
 LÉGITIME DÉFENSE ET EXCUSE.................................. 157
 

[v]

Chapitre III - "Syndrome de la femme battue" et situations
                      de non-confrontation ....................................  222

    Section I - Critique de certains aspects de la décision
                du juge Wilson dans l'arrêt Lavallee....................  228

      Paragraphe 1 - L'omission de considérer le par. 34(1)...   228

      Paragraphe 2 - Traitement de la notion de l'attaque
                    au par. 34(2)................................................  234

      Paragraphe 3 - Réflexions à partir des critiques.........    243

    Section II- Les situations de non-confrontation
                ne peuvent être justifiées................................  246

    Section III - Solution possible pour les cas
                de non-confrontation....................................   261 ]

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[222]

 Chapitre III

 "Syndrome de la femme battue" et
 situations de non-confrontation
 
 

          Dans la première partie de notre travail, nous avons avancé comme une des conditions pour l'exercice de la légitime défense comme justification, l'exigence d'une attaque illicite ou la menace d'une attaque illicite et imminente.  Cette condition mérite d'être analysée plus à fond, suite à l'arrêt R. c. Lavallee714, et pour certains cas particuliers où des femmes présentant les caractéristiques du "syndrome de la femme battue" tuent leur mari.
 

          Selon Boisvert, l'expression "syndrome de la femme battue" indique "[...] essentiellement l'ensemble des caractéristiques présentes chez les femmes soumises à une violence répétée pendant une période de temps relativement longue715".  Au coeur du syndrome de la femme battue se trouve [223] deux théories centrales selon les écrits sur le sujet716.  La première théorie développée par Walker, soit le caractère cyclique de la violence, se compose de trois phases distinctes : "(1) l'accroissement de la tension, (2) l'incident de violence grave et (3) la contrition assortie de manifestation d'amour717";  la deuxième théorie, l'état d'impuissance acquise, adaptée par Walker est résumée ainsi par Cipparone :
 

As applied to wife beating, the theory of learned helplessness predicts that a woman who is repeatedly beaten by her male companion will eventually accept the battering behavior as unavoidable and thus will develop a feeling of helplessness.  Once this feeling of helplessness takes root, the battered woman frequently generalizes her inability to [224] control the beatings into a feeling of helplessness with regard to all aspects of her relationship with the batterer.  The process of victimization experienced by a battered woman may be perpetuated to the point of psychological paralysis: even where options of escape or avoidance exist, the woman may be unable to act on or even perceive the existence of such options718.

          Afin d'alléger le texte, nous utiliserons l'expression "femme battue" pour décrire ce cas type visé par ces deux théories719.
 

          Il nous semble également évident de dire que toutes les femmes qui ont été l'objet de violence conjugale ne deviennent pas toutes des victimes d'un état d'impuissance acquise au stage de la paralysie psychologique dont fait mention Cipparone.  Certaines de ces femmes réussissent à mettre fin à cette violence, en cessant leur vie commune720 avec leurs agresseurs ou en corrigeant la situation avec une intervention extérieure, par [225] exemple, le système judiciaire, ou une aide extérieure, telle, les maisons d'hébergement721 ou les groupes de soutien722.  Enfin, bien que nous parlons de "femme battue", mentionnons que la violence conjugale n'est pas toujours infligée par l'homme et que la "[...] violence envers les maris existe mais ne constitue pas un problème aussi grave que la violence faite aux femmes723".
 

          [226] La première section de ce chapitre sera consacrée à une critique724 de deux points importants portant sur l'analyse de la légitime défense par le juge Wilson dans l'arrêt R. c. Lavallee.  Rappelons ici les faits de cet arrêt :
 

L'appelante [Lavallee], une femme battue qui se trouvait dans une union de fait instable, a tué son conjoint de fait [Rust], tard une nuit, en tirant sur lui et en l'atteignant à la partie postérieure de la tête, alors qu'il quittait sa chambre.  L'incident a eu lieu à la suite d'une dispute au cours de laquelle l'appelante avait été maltraitée physiquement et craignait pour sa vie parce que son conjoint de fait l'avait menacée de la tuer si elle ne le tuait pas en premier.  Elle avait souvent été victime de sa violence et, à ces occasions, avait inventé des excuses pour expliquer ses blessures au personnel médical.  Un psychiatre ayant à son actif une très grande expérience du traitement de femmes battues a fait une évaluation psychiatrique de l'appelante qui a été utilisée à l'appui de la légitime défense.  Il a expliqué la terreur constante de l'appelante, son incapacité de s'échapper malgré la violence de sa situation et les mauvais traitements systématiques et continus qui mettaient sa vie en danger.  Dans son témoignage, il a expliqué qu'à son avis, le fait pour l'appelante de tirer sur son conjoint de fait était l'ultime acte désespéré d'une femme qui croyait sincèrement qu'elle serait tuée cette nuit-là.  Dans sa déposition, il a relaté bien des choses que lui avaient racontées l'appelante, à l'égard desquelles il n'y avait aucun élément de preuve admissible.  Elle n'a pas témoigné au procès725.

          [227] Lavallee est acquittée par le jury après avoir plaidé la légitime défense.  La Cour d'appel726 ordonne un nouveau procès.  L'affaire, devant la Cour suprême du Canada, porte principalement727 sur l'admissibilité de la preuve d'un expert sur le syndrome de la femme battue et sur les directives du juge au jury sur cette preuve.  Le jugement principal de la Cour suprême du Canada, rendu par le juge Wilson728, comporte une étude du par. 34(2).
 

          Dans la section suivante, nous examinerons pourquoi les cas particuliers de non-confrontation, où une femme battue tue son époux, ne peuvent être justifiés et enfin, dans la dernière section, nous avancerons comme solution possible à ces cas, l'état de nécessité en tant que cause d'excuse.
 

          Afin de dissiper tout doute sur notre position concernant l'arrêt Lavallee, disons immédiatement que nous sommes d'accord avec le résultat de ce procès, soit l'acquittement de Lavallee.
 
 

[228] Section I.  Critique de certains aspects de la décision du juge
            Wilson dans l'arrêt Lavallee
 

          Dans cette section, nous critiquerons deux aspects du jugement du juge Wilson.  Ensuite, nous apporterons quelques réflexions à partir de ces critiques.
 

    Paragraphe 1.  L'omission de considérer le par. 34(1)
 

          Le jugement du juge Wilson est surprenant sur un point important : il ne comporte aucune discussion du par. 34(1) du C.cr. qui dispose notamment que "Toute personne illégalement attaquée sans provocation de sa part est fondée à repousser la violence par la violence [...]"729.  Seul le par. 34(2) est considéré comme pertinent par le juge Wilson730.
 

          Au procès de Lavallee, le juge de première instance avait instruit le jury sur le par. 34(1) et le par. 34(2) comme le démontre le Case on Appeal731 comprenant la transcription du procès et un article732 de Me Greg Brodsky, l'avocat de Lavallee. [229] Le juge au procès ne donna aucune directive sur l'art. 37733.
 

          L'acquittement de Lavallee par le jury a bien pu être autant en vertu du par. 34(1) que du par. 34(2).  En effet, un des éléments les plus importants de la preuve de la poursuite, la déclaration de Lavallee faite à la police, constituait une preuve pour l'application du par. 34(1) plutôt que du par. 34(2).  Dans cette déclaration, Lavallee écrit qu'elle n'avait pas l'intention d'infliger la mort ou des lésions corporelles graves à Rust : "I shot him but I aimed above him and a piece of his head went that way734".
 

          Rappelons ici quelques interprétations sur les articles 34 et 37 que nous avons déjà soulignées : la relation entre le [230] par. 34(2) et l'art. 37 est ambiguë lorsque c'est la personne attaquée qui invoque la légitime défense735; le par. 34(1) ne s'applique pas lorsque l'agressé cause intentionnellement la mort ou une lésion corporelle grave736; dans un tel cas, c'est le par. 34(2) qui reçoit application737.  Ajoutons que le par. 34(1) peut néanmoins s'appliquer pour les cas où la mort ou une lésion corporelle grave a été causée accidentellement et sans négligence criminelle738. Enfin, soulignons que la preuve au procès peut exiger que le juge donne des directives au jury sur le par. 34(1) et le par. 34(2)739.
 

          [231] L'acquittement de Lavallee nous semble plutôt relever du par. 34(1) que du par. 34(2) puisque la transcription du procès indique que le jury, après avoir commencé ses délibérations740, a demandé des directives supplémentaires sur le par. 34(1) .  Nous sommes donc en désaccord avec une certaine doctrine741 qui voit mal l'application du par. 34(1) aux faits de cette affaire.
 

          On peut facilement deviner pourquoi le juge Wilson a complètement omis de considérer le par. 34(1) dans son jugement.  En omettant742 de discuter de l'application possible du par. 34(1) aux faits de l'affaire Lavallee, le juge Wilson évite les questions difficiles suivantes : Une attaque était-elle en cours?  [232] Lavallee repoussait-elle la violence par la violence lorsqu'elle a tiré?  La théorie de l'erreur est-elle applicable à ce paragraphe?  Par exemple, une croyance erronée de la part de l'accusée en l'existence de faits justificatifs, comme une attaque ou l'acte nécessaire, est-elle applicable au par. 34(1)?  Cette erreur doit-elle être raisonnable?  L'erreur raisonnable conserve-t-elle au par. 34(1) son caractère de justification ou constitue-t- elle une excuse?  Certains arrêts des Cours d'appels provinciales répondent à quelques-unes de ces questions mais la Cour suprême du Canada ne s'est jamais prononcée à ce sujet.
 

          On ne retrouve dans la décision du juge Wilson aucune  discussion approfondie sur l'erreur de fait743 si ce n'est qu'une courte remarque744 pour le par. 34(2), bien que le juge de première instance ait instruit le jury sur la croyance erronée en l'existence de faits justificatifs.  Ainsi celui-ci avait-il dit pour le par. 34(1) :
 

If the conduct of the accused, in light of the actual facts, was no more than that which a reasonable person would regard as necessary for [233] their protection, then this requirement of self defence [sic] in law will have been met.  It also will have [been] met if the accused was genuinely mistaken as to the facts and did no more than a reasonable person would have regarded as necessary to defend herself on the facts as she genuinely believed them to be -- genuinely believed them to be745.

          Les questions sont difficiles parce que le libellé du par. 34(1), tout comme celui de l'art. 37, emprunte un style objectif746, c'est-à-dire qu'il fait appel à des faits objectifs.  Ces deux dispositions sont rédigées dans un style propre à une justification.  Il en est autrement du par. 34(2) où aux al. a) et b), le législateur a introduit dans le concept de justification, la conduite fondée sur des croyances "pour des motifs raisonnables".  Il peut donc y avoir erreur et d'un point de vue théorique, cette erreur ne devrait pas être une justification747.  Comme le soulignait Graff :
 

[234] A correct belief corresponds with an actual objective state of affairs and will always be reasonable.  A reasonable belief, on the other hand, will not always be a correct belief.  When the defender's belief is incorrect we are dealing with a question of mistake and the issue of reasonableness relates to the culpability of the actor in making that mistake748.

          Selon le juge Wilson, le preuve d'un expert sur le syndrome de la femme battue aide le jury à "[...] déterminer si l'appelante avait des motifs raisonnables d'appréhender la mort ou quelque lésion corporelle grave et croyait pour des motifs raisonnables n'avoir d'autre recours que celui de tuer Kevin Rust la nuit en question749".  Cette preuve par expert, sur le syndrome de la femme battue, aide donc le jury à déterminer le caractère raisonnable de la croyance de l'accusée et de ce fait, certaines conditions énoncées au par. 34(2).
 
 

    Paragraphe 2.  Traitement de la notion de l'attaque
                            au par. 34(2)
 

          Abordons maintenant notre deuxième point de critique.  Le traitement par le juge Wilson des notions d'attaque pour le par. 34(2) est assez troublant.
 

          Le par. 34(2) permet la légitime défense si la personne a été "illégalement attaqué[e]" et a causé la mort ou une lésion corporelle grave "en repoussant l'attaque".  Sur la condition essentielle et cruciale de l'attaque pour l'application du par. [235] 34(2), le juge Wilson n'aborde ce sujet que d'une façon sommaire en disant simplement : "En l'espèce, l'attaque qui a provoqué l'acte, défensif selon elle, commis par l'appelante [Lavallee] a été la menace de Rust de la tuer quand tous les autres seraient partis750".
 

          Si l'on accepte751 comme prémisse que l'attaque est définie au par. 265(1) du C.cr.752, on ne peut accepter que la condition de l'attaque ait été réalisée selon le raisonnement du juge Wilson puisque les simples paroles menaçantes de Rust ne peuvent constituer une attaque753.  En common law anglaise, Smith et Hogan disent que "It has been generally accepted that mere words cannot constitute an assault [...] It is clear that a threat to inflict harm in the future cannot amount to an assault [236] - an apprehension of immediate personal violence is essential754".
 

          La déclaration de Lavallee aux policiers755 indique, cependant, que Rust avait agité son index peu avant ou au même moment qu'il a proféré ses menaces; de plus cette même déclaration révèle que Lavallee, peu avant qu'elle ne tue Rust, aurait été saisie au bras, giflée au visage, poussée et frappée de deux coups au visage.  Le juge de première instance avait instruit le jury sur la preuve concernant l'attaque de Rust contre Lavallee en ces mots : "[...] so too activities of the deceased about which you heard, such as chasing Lyn [Lavallee] around the yard, the blows, the yelling, the screaming, the threats that went on upstairs, if you find that those things took place, could also constitute an assault by the deceased to the accused so as to trigger one of the criteria under s. 34756".
 

          À notre avis, le juge Wilson se montre d'une trop grande sévérité, en scindant la preuve sur l'attaque et en omettant tous les faits avant la menace de Rust comme pouvant [237] constituer une attaque donnant ouverture à la légitime défense.  Cette façon d'examiner la preuve à la loupe est d'autant plus surprenante que dans l'arrêt R. c. Paré757, portant sur une disposition du Code criminel sur le meurtre au premier degré, le juge Wilson avait interprété le mot "concomittant [sic]" comme n'exigeant pas la simultanéité.  Cet arrêt concernait l'ancien al. 214(5)a) du C.cr. qui prévoyait alors que : "(5) Est assimilé au meurtre au premier degré, le meurtre [...] concommittant [sic] de la perpétration d'une infraction prévue à l'article [...] 156 (attentat à la pudeur du sexe masculin)".  L'accusé Paré avait tué sa victime deux minutes après l'attentat à la pudeur.  Néanmoins, le juge Wilson avait décidé qu'il pouvait y avoir concomitance, car "[...] il existait entre le meurtre et l'infraction sous-jacente un lien temporel et causal.  Le meurtre faisait partie d'une seule suite ininterrompue d'événements.  Il faisait partie d'une seule et même affaire758".
 

          Peut-on dire que l'attaque de Rust était terminée lorsque Lavallee a tiré le coup fatal?  Nous avons déjà examiné759 les critères pour la détermination de la fin d'une attaque.  Qui peut dire avec certitude que le danger était passé et que Rust n'aurait pas changé d'idée et fait demi-tour pour continuer à [238]  battre Lavallee?  À son décès, Rust a un taux d'alcoolémie de 130 milligrammes d'alcool par 100 millilitres de sang760.  A-t-on affaire à un homme rationnel?  N'est-il pas lui-même sous l'effet de l'excitation après avoir battu Lavallee?   Lavallee a-t-elle agi par représailles?  Fletcher définit les représailles ainsi : "Retaliatory acts seek to even the score - to inflict harm because harm has been suffered in the past. [...] Retaliation is the standard case of 'taking the law into one's own hands761.'"  Nous réalisons que la détermination de la fin d'une attaque est une question délicate et difficile.  Vu les directives qu'il avait reçu, on ne peut pas reprocher au jury d'avoir déterminé qu'il y avait une attaque762.
 

          L'aspect le plus inquiétant du jugement du juge Wilson sur la question de l'attaque ou de l'imminence est le suivant :
 

Il faut noter que l'al. 34(2)a) ne porte pas expressément que l'accusé doit appréhender un danger imminent quand il accomplit l'acte.  La jurisprudence a néanmoins interprété ce moyen de défense comme comportant une telle exigence: voir Reilly c. La Reine, précité; R. v. Baxter (1975), 33 C.R.N.S. 22 (C.A. Ont.); R. v. Bogue (1976), 30 C.C.C. (2d) 403 (C.A. Ont.)763.

          [239] Que la jurisprudence ait exigé un danger imminent va de soi.  Le texte de l'al. 34(2)a) le sous-entend clairement lorsqu'il dit que la personne attaquée doit appréhender pour des motifs raisonnables que sa mort ou une lésion corporelle grave pour elle, c'est-à-dire le danger, "ne résulte de la violence avec laquelle l'attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle l'assaillant poursuit son attaque"
 

          Si on doit interpréter ce passage du juge Wilson comme signifiant que le "danger", non pas dans le sens d'une appréhension de la mort ou d'une lésion corporelle grave pour la personne attaquée, mais dans le sens d'une attaque, peut être futur et non imminent pour que l'on puisse invoquer la légitime défense, nous croyons alors que le juge Wilson fait fausse route pour deux raisons.  Premièrement, le libellé du par. 34(2) exige plus qu'une attaque imminente, il demande une attaque actuelle, c'est-à-dire que l'attaque soit en cours.  La difficulté du juge Wilson provient du fait qu'elle ignore complètement le texte précédant l'al. a) du par. 34(2).  Ce libellé764 demande, pour qu'il y ait légitime défense, que la personne ait été "illégalement attaquée" et ait causé la mort ou une lésion corporelle grave "en repoussant l'attaque".  De plus, l'al. 34(2)a) demande que la personne illégalement attaquée et qui a tué en repoussant l'attaque, ait agi ainsi parce qu'elle avait "des motifs raisonnables pour appréhender que la mort [...] ne [240] résulte de la violence avec laquelle l'attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle l'assaillant poursuit son dessein".
 

          Il est surprenant que les auteurs qui ont commenté cet arrêt n'ont pas remarqué cette erreur.  Au contraire, ils l'amplifient.  Martinson écrit que "In Reilly  v. R. the Supreme Court of Canada, in 1984, added the phrase 'from the assault he was repelling'' to the definition in s. 34(2)(a)765".  Or, nous retrouvons les mots "in repelling the assault" au par. 34(2)!
 

          Deuxièmement, le juge Wilson interprète incorrectement l'état de légitime défense visé par le par. 34(2).  Le par. 34(2) ne permet pas la légitime défense face à un danger mais face à une attaque.  Une attaque est certes un danger mais un danger n'est pas nécessairement une attaque.  La différence est subtile mais très importante.  Le moyen de défense face à un danger est l'état de nécessité plutôt que de la légitime défense766.  Le point important est qu'une attaque peut être illicite ou encore il peut y avoir une menace d'une attaque imminente et illicite mais il est assez difficile de rattacher à un danger l'illicéité ou l'illégalité, condition essentielle à l'existence d'un état de [241] légitime défense, à moins que ce danger ne se matérialise et ne se précise par une action humaine.  Un mari violent qui va battre son épouse dans le futur pose un danger.  Mais peut-on parler alors d'un danger illicite ou illégal?  Tant que le mari ne fait rien ou n'est pas sur le point de faire quelque chose, il n'agit pas illicitement.
 

          Comment expliquer cette confusion entre danger et attaque de la part du juge Wilson?   Dans le passage ci-haut, le juge Wilson cite les arrêts notamment les arrêts Baxter et Bogue.  Le passage pertinent dans l'arrêt R. c. Baxter sur le par. 34(2) nous semble être le suivant :
 

The accused's subjective belief that he was in imminent danger of death or grievous bodily harm and that his action was necessary in self-defence was, however, required to be based on reasonable grounds.  In deciding whether the accused's belief was based upon reasonable grounds the jury would of necessity draw comparisons with what a reasonable person in the accused's situation might believe with respect to the extent and the imminence of the danger by which he was threatened, and the force necessary to defend himself against the apprehended danger.

          Nous avons souligné l'expression "danger" à trois reprises.  Chaque fois, ce mot désigne l'appréhension de la mort ou d'une lésion corporelle grave visée à l'al. 34(2)a).  Il est cependant possible d'interpréter le mot "danger", les deuxième et troisième fois que ce mot apparaît dans la citation, comme signifiant "attaque".  Voilà d'où la confusion peut naître.  Plus [242] loin dans l'arrêt Baxter, la pensée du juge Martin est précisée lorsqu'il écrit : "An accused's belief that he was in imminent danger from an attack may be reasonable, although he may be mistaken in his belief768".
 

          Un autre passage du juge Wilson concernant la règle de l'imminence nous semble également sujet à certains commentaires : "La raison d'être de la règle de l'imminence paraît évidente.  Le droit en matière de légitime défense est conçu pour assurer que le recours à la force à des fins défensives est vraiment nécessaire769".  Ce passage semble confondre770 la condition de l'imminence avec celle de l'acte de défense nécessaire (la nécessité de l'acte de défense).  Nous avons déjà expliqué la différence entre ces conditions771.  La règle de l'imminence permet de se faire justice à soi-même, puisqu'elle exige, comme condition d'application, l'impossibilité d'avoir recours aux autorités chargées de l'administration de la justice.  La règle [243] de l'acte de défense nécessaire concerne la question de savoir si "the mischief sought to be prevented could not be prevented by less violent means772".
 

          Terminons avec l'opinion suivante du juge Wilson qui déclare que la condition imposée par la Cour d'appel dans l'arrêt Whynot "[...] qu'une femme battue attende que l'agression soit 'en cours' pour que ses appréhensions soient reconnues comme juridiquement valables reviendrait [...] à la condamner au 'meurtre par tempérament' [...]773".  Comme nous l'avons souligné774",  le texte de l'art. 34 exige que l'attaque soit en cours et à cet égard, la décision de la Cour d'appel est sans reproche; nous avons cependant fait remarquer l'inexactitude de l'interprétation de la Cour d'appel pour l'art. 37, car cette disposition n'exige pas que l'attaque soit actuelle.  À notre avis, l'art. 37 est disponible à la femme battue pour prévenir une attaque imminente775 ou sa répétition et ainsi prévenir le "meurtre à tempérament".
 
 

    Paragraphe 3.  Réflexions à partir des critiques
 

          En terminant cette section, nous nous sommes demandés [244] pourquoi le juge Wilson omet de discuter du par. 34(1) et pourquoi, selon nous, elle semble déformer la notion de l'attaque au par. 34(2).  Nous avons trouvé deux explications.
 

          La première, nous la tenons de Castel qui dans un article rédigé avant la publication de la décision de la Cour suprême du Canada, écrit : "Unless the imminence requirement is relaxed, expert testimony on BWS ["Battered Woman Syndrome"] will be irrelevant in most cases776".
 

          La deuxième raison tient de la philosophie du droit.  Le jugement du juge Wilson reflète une vue positiviste du droit.  Cette vision du droit empêche le développement de la notion du blâme.  Voici ce qu'écrit Fletcher à ce sujet :
 

The opposition to the distinction between wrongdoing and attribution springs from many jurisprudential sources.  It thrives on the positivistic theory that the law consists of nothing but legislative commands or [...] in directives that govern conduct.  There is no room in this theory of law for norms that govern the just attribution of wrongdoing to particular individuals777.

          C'est sans doute l'influence de cette conception du droit qui amène le juge Wilson à recourir à une disposition778 qui exige qu'une attaque soit en cours, pour des cas où il n'y a ni attaque, ni menace d'attaque imminente.
 

          [245] Si nous souscrivons à l'opinion qu'il y avait absence d'une attaque en cours ou d'une menace d'une attaque imminente, l'arrêt Lavallee pose vraiment deux questions779.  Premièrement, le jury comme représentant de la société pouvait-il blâmer Lavallee pour son acte?  Notre réponse est négative.  Cette dimension du droit pénal, de l'excuse780, du blâme, du reproche de faute n'est aucunement exploré par le juge Wilson.  Deuxièmement, l'opinion de l'expert serait-elle pertinente à l'évaluation et à la détermination de ce blâme?  Notre réponse est affirmative781.
 

          En terminant cette section, disons que nous ne sommes pas contre l'admission de la preuve d'expert dans le cas de la femme battue.  En supposant que dans une réforme du droit les cas de non-confrontation, que nous traiterons dans les deux prochaines sections, soient excusés plutôt que justifiés, la preuve d'expert sera des plus pertinentes pour démontrer que les femmes battues ne peuvent être blâmées.
 

[246] Section II. Les situations de non-confrontation
             ne peuvent être justifiées.
 

          Dans cette section, nous examinerons les cas de non-confrontation.  Nous démontrerons que, dans de telles situations, l'homicide commis par la femme battue ne peut être justifié par la légitime défense, telle qu'exposée au cours de ce travail.
 

          Ces situations de non-confrontation sont décrites par Kinports, de la façon suivante :
 

The battered woman who kills her husband often does so in a non- confrontational setting.  Instead of striking back while her husband abuses her, she waits until he has finished attacking her, until he threatens her with further abuse, or even until he is asleep782.

          Il faudrait exclure du domaine de la non-confrontation, les cas compris par l'expression de Kinports "threatens her with further abuse", si ceux-ci comportent une menace d'une attaque illicite et imminente, puisque ces cas donnent ouverture à la légitime défense comme justification.  Selon nous, les cas de non-confrontation sont ceux où il y a une absence d'une attaque illicite en cours ou d'une menace d'une attaque imminente et illicite783.  Nous croyons que ces homicides devraient être [247] excusables.
 

          Le cas hypothétique que nous proposons est celui où une femme battue tue son époux lorsque celui-ci dort.  Imaginons seux situations.
 

          Dans la première situation, un policier, appelé sur les lieux par des voisins, arrive au moment où la femme battue est sur le point de tirer sur son mari qui dort.  Cette hypothèse du tiers évite de centraliser la discussion sur la relation entre les époux et de voir le problème de droit comme un problème conjugal784.  Ainsi Graff écrit :
 

If society condones the killing as right and proper, it should make no difference if the battered woman, the postman, or a visiting social worker from the battered woman's shelter pulls the trigger785.

          Dans cette première situation, le policier n'est évidemment pas justifié de tuer le mari.  Est-il justifié d'employer la force pour empêcher la femme battue de tuer son mari?  Selon le Code criminel, le recours à la force est justifié pour empêcher la perpétration d'une infraction786.  Si la femme [248] battue agit en légitime défense, celle-ci est justifiée et le policier ne peut utiliser la force contre elle puisqu'elle ne commettra pas une infraction.
 

          Deuxième situation, la femme battue demande de l'aide pour tuer son mari, à son voisin, qui ignore tout de la situation.  S'il l'aide, par exemple en lui fournissant une arme à feu, est-il complice d'un meurtre si elle réalise son projet de tuer son mari endormi?  Si elle est justifiée, toute personne qui l'aide est, elle aussi, justifiée, du moins selon les idées théoriques avancées dans la première partie de notre travail.
 

          Si la conduite de la femme battue, dans ces deux exemples, n'est pas justifié, le policier est justifié à employer la force pour empêcher l'acte illicite787; le voisin ne peut aider la femme battue sans être coupable de meurtre comme complice.  Selon nous, il nous semble que dans le premier exemple, le policier devrait être en mesure d'utiliser la force et que dans le deuxième cas, le voisin devrait être trouvé coupable de meurtre comme complice788.  Ces solutions semblent s'imposer dans notre société.
 

          Ces solutions n'expliquent cependant pas pourquoi la conduite de la femme battue qui va tuer son mari qui dort ne peut être justifiée de le faire.
 

          [249] Dans la première partie de notre travail, nous avons examiné trois fondements de la légitime défense comme justification.  Si les cas de non- confrontation peuvent trouver niche dans l'un de ces fondements, il nous semble qu'il serait permis de les considérer comme justifiés.
 

          L'homicide commis par la femme battue, dans un cas de non- confrontation, ne peut s'expliquer par la théorie de justice absolue : "le droit n'a pas à reculer devant l'injustice".  En prenant le cas du mari qui dort, celui-ci n'agit pas ou n'est pas sur le point d'agir injustement ou illicitement, il dort.  La femme ne fait pas face dans l'immédiat à une action illicite ou illégale.
 

          La comparaison des intérêts en conflit ne justifie pas l'homicide dans le cas de non-confrontation; en l'absence d'une attaque illicite, les intérêts opposés sont d'égale valeur.  Ce fondement explique pourquoi dans notre deuxième exemple, le policier est justifié à utiliser la force.  En effet, le policier en favorisant le mari endormi plutôt que la femme battue, maintient l'ordre public et protège une valeur essentielle de notre société, soit que personne, hormis les cas d'urgence, ne peut se faire justice à soi- même.  Cet ordre public et cette valeur font pencher la balance du côté du plateau du mari endormi.
 

          Le fondement du droit naturel nous vient en partie de la nature humaine.  Il est vrai que la femme battue, dans un cas [250] de non-confrontation, cherche à assurer sa sécurité et qu'elle satisfait un besoin de conservation de sa personne; cependant, ce besoin semble relever plus d'un état de nature que de personnes vivant en société, régies et ayant décidé d'être régies par la règle de droit.  Le droit naturel ne se fonde pas exclusivement sur la nature humaine mais aussi sur des idéaux de la raison pour des personnes qui vivent ensemble en société.  L'interdiction de se faire justice soi-même et l'obligation de recourir aux organismes officiels de la société chargés d'administrer cette justice constituent des principes de la raison, de la vie en société et de l'éthique.  Comme nous l'avons vu avec Dias, le droit naturel constitue "Ideals which guide legal development and administration789".  Un de ces idéaux est l'élimination de la notion qu'il est permis de se faire justice soi-même.  La femme battue, face à une situation de non-confrontation, doit chercher une aide extérieure plutôt que de tuer son conjoint et ainsi se faire justice elle-même et assurer sa sécurité d'une manière non conforme à la vie en société.
 

          Il nous semble nécessaire de pousser encore plus loin notre enquête sur la conception philosophique790 de la justification afin d'élucider cette question difficile.  La légitime défense comme justification est une exception à la norme interdisant de porter atteinte à l'intégrité physique d'autrui. [251] La justification étant une exception à la norme, elle en est fait donc partie.  La norme complète dit : tu ne tueras point sauf en état de légitime défense.  Cette norme doit être conçue philosophiquement comme en dehors de la loi positive791.  Celui qui tue en légitime défense ne viole pas la norme.  Les normes expriment les valeurs ou les buts importants de la société que les lois pénales protègent792.
 

          Comme nous l'avons souligné, le but important qui nous aide à comprendre la règle de l'imminence en légitime défense est l'exigence de la société et du droit à ces citoyens de ne pas se [252] faire justice eux-mêmes.  Implicite à ce but est celui de sauver des vies794.  Le Gouvernement canadien exprimait en partie cette idée lorsqu'il disait : "L'objet du droit pénal est "[...] de contribuer à faire régner la justice, la paix et la sécurité dans la société [...]795".
 

          Hassemer explique que les normes expriment ce qui est "[...] 'right' and socially expected796" mais précise que les justifications et les excuses sont sujettes au changement social797 :
 

Neither the sphere of a society's fundamental norms, which determines the limits of justification, nor the particular limits within which behavior of citizens which deviates from norms is still tolerated, which determines the limits of excuse, can be determined without reference to the historically variable "normative understanding" of [253] society798.

          Nous croyons que les normes canadiennes exigent, dans une situation de non confrontation, que toute femme qui est victime de violences évite de se faire justice elle même.  Si elle désire mettre fin à la violence, la femme doit chercher une intervention extérieure799.
 

          Les normes du droit pénal sont exigeantes et pacifistes800.  Selon nous, ce qui est "'right' and socially expected" de toute femme qui fait l'objet de violence dans une situation de non-confrontation, c'est qu'elle ne tue pas son conjoint.  Le fait que pour des raisons801 économiques, sociales, culturelles et psychologiques, ou simplement par ignorance, la [254] femme battue éprouve des difficultés à mettre fin à cette union ou à corriger la situation par une intervention extérieure, ne justifie pas son acte dans des situations de non-confrontation mais sert à l'expliquer802.  Pour Creach803, une conduite est justifiée "[...] even though it comes within the literal terms of a defined crime, if society decides that the conduct was preferable to all alternative conduct available under the circumstances".
 

          La compassion pour les individus qui n'ont pas pu respecter les normes pénales pour diverses raisons doit être prise en considération lors de l'examen de l'imputabilité ou du blâme.  Le blâme peut être exclu par une excuse que la loi prévoit ou que le tribunal élabore à partir des principes de justice fondamentale de l'art. 7 de la Charte ou du par. 8(3) du C.cr.
 

          Hassemer explique que les excuses indiquent "[...] the limits within which a society, through criminal sanctions, demands obedience to this normative order804".  Par analogie, pensons au cas de la contrainte où une personne est menacée de mort, si elle ne tue pas intentionnellement une autre personne.  [255] Dans un tel cas, la société exige que la personne menacée se sacrifie afin de ne pas commettre un tel homicide.  Si la société ne demandait pas une telle conduite, la personne menacée qui réaliserait les faits constitutifs du meurtre serait justifiée de le faire805.  Cette personne devrait cependant être excusée parce que l'on ne pouvait raisonnablement s'attendre à une conduite différente dans son cas806.
 

          La prise de conscience par la société, de l'existence et de l'étendue de la violence conjugale, a forcé les gouvernements à prendre des mesures807 afin de corriger les lacunes dans les domaines de la sécurité et des services sociaux pour ces femmes.  Ces mesures tenteront d'assurer un climat de sécurité et de paix sociale pour les femmes, trop souvent victimes de violence.
 

          Examinons maintenant certains arguments qui pourraient être avancés pour tenter de démontrer que ces situations de non-confrontation devraient être traitées comme des cas de justification plutôt que d'excuse.  Soulignons que les commentaires que nous citerons ne visaient pas exclusivement les cas de non-confrontation.
 

          [256] Crocker fonde en grande partie son argumentation sur la distinction entre la "justifiable self-defence" et l'"excusable self-defence" :
 

[...] the feminist theory starts with the premise that battered women's acts of self-defence are justifiable rather than merely excusable.  Although both excusable and justifiable self- defense fully pardon the defendant from criminal liability, an important ideological distinction separate the two.  Society holds an excusable act to be wrong, but tolerates it because of the actor's state of mind.  The actor claims "I couldn't help myself," or "I didn't mean to do it".  Society perceives a justified act of self-defense as correct and even laudable behavior808.

          Ce passage de Crocker démontre une mauvaise compréhension de l'histoire de la légitime défense et de ce fait une certaine confusion s'installe dans le sujet.  Lorsque Crocker dit "Although both excusable and justifiable self-defence fully pardon", la lecture des pages de l'ouvrage cité à la note809 pour ce passage indique que Crocker se réfère à la distinction810 de Foster entre "Justifiable Self-Defence" et "Self-Defence which is Culpable and through the Benignity of the Law Excusable" et que Foster appelle "Homicide se Defendendo upon Chance-medley".  La distinction entre l'homicide justifiable et excusable de l'ancien droit anglais a été abolie et la légitime défense est maintenant une justification.  Il n'existe plus d'"excusable self- defence" [257] ou d'homicide excusable.  Rappelons que le "justifiable homicide" n'a jamais requis de pardon en droit anglais.
 

          Dans le droit moderne, la légitime défense comme justification rend licite ce qui autrement serait illicite.  La légitime défense ne nécessite aucun pardon.  L'emploi aujourd'hui de l'expression "excusable self-defense" dans sa traduction française est même contradictoire en soi811.  Enfin, l'excuse ne nécessite pas un pardon, puisque l'accusée est acquittée.
 

          Le reste de cette citation de Crocker débutant avec les mots "an important" devient donc encore plus confus, car celle-ci relie alors ces notions historiques anglaises, abolies en 1828, avec les notions du XXe siècle de la justification et de l'excuse telles qu'expliquées par Fletcher et Robinson.  Ces auteurs n'ont jamais prôné qu'il existait en théorie, aujourd'hui, un "excusable self-defence".  Enfin, notons que dans les passages de Robinson, auxquels Crocker se réfère, Robinson ne dit pas que le point de mire de l'excuse est l'état d'esprit ("state of mind") de la personne, mais plutôt la personne elle-même812.
 

          [258] Crocker dit aussi :
 

By focusing on the actor as wrong but pardonable, excusable self- defense would imply that her response was typically and idiosyncratically emotional.  The doctrine would perpetuate the views that the woman could not have been rational in assessing the danger and that the legal system must compensate for her mental and physical weaknesses813.

          L'emploi continuel de cette notion historique de pardon fausse complètement le débat et sert à renforcer cette notion d'inégalité de traitement entre l'homme et la femme.  En effet, la notion de pardon fait appel aux notions d'indulgence, de pitié, de miséricorde et de clémence.  L'excuse fait appel à la compassion mais non à ces autres notions.  Le pardon est accordé par un supérieur à un inférieur tandis que la compassion s'adresse à des personnes qui sont égales :
 

[...] clemency is an expression of mercy; excusing, in contrast, is an expression of compassion.  There are significant differences between the two sentiments.  First, mercy is always expressed by a superior to an inferior, and only when the superior person has the power and the right to subject the inferior to significant loss.  Compassion, in contrast, is always expressed among persons of an equal plan; it is not the forfeiture of a right or power, but the recognition that there is no basis in the facts for claiming a right or power over the [259] object of compassion814.

          Ne pas reconnaître comme une justification l'homicide commis par une femme battue, dans une situation de non-confrontation, n'équivaut pas à dire que la femme battue n'était pas rationnelle, c'est simplement admettre qu'elle ne s'est pas conformée aux circonstances de la norme d'exception, soit la présence d'une attaque illicite en cours ou la menace d'une attaque illicite et imminente.  Par analogie, dire qu'une personne n'est pas justifiée d'en tuer une autre, dans une situation de nécessité ou de contrainte, ne veut pas dire que la personne n'est pas rationnelle; préférer sa propre vie à celle d'un tiers est inné à la personne, cependant la société exige de ses citoyens de ne pas tuer dans de tels cas.
 

          La doctrine canadienne accorde peu d'importance à la distinction entre la justification et l'excuse.  Boisvert figure parmi les exceptions :
 

Au plan de la politique criminelle, la création d'une excuse risque de véhiculer un cynique message qui ne saurait être toléré, message à l'effet que le recours à la justice privée en matière de violence domestique est acceptable lorsque le système judiciaire s'avère incapable de protéger l'intégrité des femmes.  Sans compter que la création d'une excuse particulière aurait aussi pour effet de consacrer les femmes dans leur rôle de victimes et de perpétuer les stéréotypes que la preuve d'expert a justement pour mission de dissiper815.

          [260] L'excuse n'a jamais comme effet de rendre "acceptable" une conduite.  On n'excuse que l'action illicite.  Envisager une excuse comme moyen de défense, c'est détruire son excuse :
 

If someone relies upon the expectation of an excuse in violating the law [...] his very reliance creates a good argument against excusing him for the violation.  The expectation of an excuse conflicts with the supposed involuntariness of excused conduct816.

          En admettant que les femmes battues qui tuent dans des situations de non-confrontation puissent connaître "l'excuse" dont Boisvert ne précise pas le contenu, cette "excuse" ne ferait que renforcer l'aspect dissuasif du droit pénal :
 

If one were able to proceed validly on the assumption that the citizens who are affected understand the criminal law and its practical application, which I doubt, then more plentiful and more precise information concerning [...] the grounds of excuse [...] would be more likely to reinforce the general preventive effect of the criminal law than diminish it, because it could then made clear to the citizens that an excuse for violation of a norm is only reasonable and just in extreme cases, and why this is so817.

          Quelle devrait être la solution juridique lorsque la femme battue tue son mari dans un cas de non-confrontation?  Il nous semble que la meilleure solution serait d'acquitter la femme battue parce que celle-ci se trouvait au moment de l'incident dans un état de nécessité en tant que cause d'excuse818.  Dans l'arrêt Perka c. La Reine, le juge Dickson résumait ainsi certaines de ses conclusions sur ce moyen de défense :
 

[...] (4) le critère applicable est le caractère involontaire, du point de vue moral, de l'acte mauvais ["wrongful conduct"]; (5) ce caractère involontaire se mesure en fonction de ce que la société considère comme une résistance normale et appropriée à la pression;  [...] (7) des actes ou des circonstances qui montrent que l'acte mauvais n'était pas vraiment involontaire ont pour effet d'écarter ce moyen de défense; (8) l'existence d'une autre solution raisonnable et légale a aussi pour effet d'écarter ce moyen de défense; pour être involontaire, l'acte doit être inévitable et n'offrir aucune ligne de conduite qui ne comporte pas d'infraction à la loi; (9) ce moyen de défense ne s'applique qu'à une situation de danger imminent où on a agi afin d'éviter un péril imminent et immédiat [...]819.

          Ces conclusions suscitent certains commentaires pour la femme battue dans les cas de non-confrontation.  Pour la conclusion (8), nous croyons que l'opinion d'un expert pourrait compléter la preuve, et démontrer que l'acte était inévitable et nécessaire pour la femme battue.  Sur ce point, il serait [262] pertinent d'introduire toute preuve démontrant que les autorités policières ont refusé de prendre action après qu'elles eurent été appelées par la femme battue.
 

          L'omission de faire appel aux autorités policières devrait-elle exclure l'application de l'état de nécessité qui excuse en vertu de cette conclusion (8)?  Nous ne le croyons pas.  Tout au plus, cela devrait-il constituer un facteur dans la détermination du "caractère involontaire dit moral ou normatif" selon la terminologie employée par la Cour suprême du Canada.
 

          La conclusion (9) du juge Dickson dans l'affaire Perka, soit l'exigence d'un danger imminent, soulève encore une fois la question de l'imminence.  Cette conclusion a été critiquée ainsi par Boyle :
 

[...] in Perka v. R. the Supreme Court of Canada constructed the defence of necessity around the concept of emergency - a requirement that the situation be urgent and the peril be imminent.  This may well be appropriate to sudden emergencies, but not to an-going, developing emergency such as hunger or some pregnancies820.

          Avec l'état de nécessité, nous avons affaire à un danger plutôt qu'à une attaque comme c'est le cas avec l'état de légitime défense.  La source du danger pour l'état de nécessité ne se limite pas à des dangers comme un naufrage, une inondation, [263] un tremblement de terre etc.  Aucune limitation n'est imposée à la notion de danger par le juge Dickson dans l'arrêt Perka c. La Reine821.  Logoz, explique ainsi la notion de danger applicable à l'état de nécessité :
 

Le danger dont il est ici question ne peut être ni celui que fait naître une attaque injuste (car alors il y aurait légitime défense), ni un péril dont l'acceptation est un devoir professionnel (pompiers, guides de montagnes, soldats [...]).  Mais sous cette double réserve [...] il peut s'agir en principe de tout danger causé par le fait de l'homme ou d'un animal, ou par des forces naturelles [...]822.

          Selon nous, la femme battue dans les cas de non-confrontation ne fait pas face à une menace d'attaque imminente mais à un danger qui est constant.  À ce propos, Eber écrit :
 

[...] the battered woman is constantly in a heightened state of terror because she is certain that one day her husband will kill her during the course of a beating.  The battered wife thus is literally faced with the dilemma of either waiting for her husband to kill her or striking out at him first823.

          De même, Boisvert affirme : "[...] la Cour dans [264] l'affaire Lavallée reconnaît que le témoignage d'un expert sur le caractère cyclique de la violence subie par l'accusé peut en effet aider le jury à entrevoir le climat de terreur dans lequel elle vivait au moment de l'incident final824".
 

          Dans son étude de droit comparé, Graff explique qu'à partir des années 1920, les tribunaux allemands ont interprété la nécessité comme pouvant excuser les personnes "who end longstanding victimization by killing their oppressors825"; Graff mentionne une décision pertinente où :
 

The court declared that the killing of a person who presented a lasting danger could be viewed as acting in necessity, even if at the time of the killing the victim was not engaged in, or threatening, imminent violent behavior826.

          La décision rendue par le juge Dickson, dans l'arrêt Perka, soulève une autre difficulté et démontre peut-être une mauvaise compréhension de la notion de l'état de nécessité comme excuse.  En effet, dans un passage autre que celui que nous avons cité ci-dessus, le juge Dickson exige que "[...] le mal causé soit moindre que celui qu'on cherche à éviter827".  Cette exigence s'applique pour l'état de nécessité comme justification828 mais [265] n'est pas requise pour l'état de nécessité comme excuse829 fondée sur le caractère involontaire, du point de vue moral de l'acte.  Fletcher explique :
 

Inflicting harm far greater than that threatened to the actor might well be excused.  Yet indirectly, an assessment of the relationship between harm done and harm avoided might inform our judgment whether the wrongful conduct is sufficiently involuntary to be excused830.

          Cependant, notons que dans la conclusion no 5 du juge Dickson citée ci-dessus831, cette stricte exigence de proportionnalité a disparu pour laisser place à la condition préférable832 indiquant que le "caractère involontaire se mesure en fonction de ce que la société considère comme une résistance normale ou appropriée à la pression833".
 

          Soulignons également que sur le plan des principes, rien ne s'oppose à ce que la théorie de l'erreur de fait [266] s'applique à la nécessité qui excuse.  Une personne peut croire par erreur qu'elle se trouve dans une situation de danger pour sa vie ou sa sécurité.  Si l'erreur est raisonnable, le blâme nécessaire à un verdict de culpabilité serait exclue.  Enfin, dans une réforme du droit, le législateur n'est aucunement obligé de suivre à la lettre l'opinion de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Perka.  Cette Cour n'avait certainement pas à l'esprit la situation de la femme battue.  La C.R.D., dans son Projet de code pénal, a recommandé une disposition sur l'état de nécessité mais cette disposition semble beaucoup plus relever de la nécessité comme cause de justification que comme cause d'excuse835.

 [(page suivante]
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_______________________

[222]

714.  Précité, note 299.

715.  A.-M. BOISVERT, "Légitime défense et le 'syndrome de la femme battue' : R. c. Lavallée", (1991) 36 McGill L.J. 191, p. 192 [ci-après "Légitime défense"].  Ces caractéristiques sont psychologiques.

[223]

716.  En plus des deux théories que nous mentionnons ici, le juge Wilson dans R. c. Lavallee, précité, note 299,  pp. 886-887, explique la théorie du phénomène des liens affectifs nés du traumatisme et décrit par C.P. Ewing, Battered Women Who Kill.  Psychological Self-Defense as Legal Justification, Lexington (Mass.), Lexington Books, 1987, pp. 19-20.  Selon le juge Wilson, id., p. 886, cette théorie serait connexe à la théorie de l'état d'impuissance acquise.  Ce phénomène expliquerait que de nombreuses femmes sont psychologiquement incapables de quitter leur mari violent.  Précisons qu'Ewing explique, id., p. 19, que cette idée des "liens affectifs nés du traumatisme" est une explication psychologique, alternative et connexe à une théorie qui nous semble être le cycle de violence et non la théorie d'un état d'impuissance acquise comme le mentionne le juge Wilson.

717.  L.E. WALKER, The Battered Woman Syndrome, New York, Springer, 1984, p. 95, cité et traduit dans R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 879 (juge Wilson); aux pp. 877-880, le juge Wilson explique en détail cette théorie.  Pour une critique de la validité des conclusions des chercheurs de sciences sociales, en particulier du Dr Walker, voir D.L. FAIGMAN, "The Battered Woman Syndrome and Self-Defense: A Legal and Empirical Dissent", (1986) 72 Virg.L.Rev. 619, pp. 636-643.  Faigman, id., p. 631, écrit : "The legal scholarship in this area seems to accept uncritically the conclusions of the social science researchers, with little regard for the reliability of the methods employed in arriving at these conclusions".

[224]

718.  R.C. CIPPARONE, "The Defense of Battered Women Who Kill", (1987) 135 U. of P.L.Rev. 427, p. 432 (notes de l'auteur omises); voir aussi sur cette théorie, R. c. Lavallee, id., pp. 884-886 et 888 (juge Wilson).  Les écrits sur la femme battue sont des plus nombreux, voir T.J. WATTS, Justifiable Homicide or Manslaughter: The Battered Woman Defense in Murder Trials, A Bibliography, Monticello, Vance Bibliographies, 1989.

719. Notons cependant que le juge Wilson dans l'arrêt Lavallee, id., p. 880 explique que "Walker définit comme battue une femme qui a vécu au moins deux fois le cycle de violence".

720.  On retrouve un exemple dans l'arrêt R. c. Inwood, (1989) 48 C.C.C. (3d) 173 (C.A. Ont.), p. 184 : "[...] the case before this court is not a 'battered wife' case [...] It might in time have developped into one if the relationship between Inwood and Sidorova had not terminated".  Dans cet arrêt, Sidorova fait appel à la police après que son mari Inwood l'ait battue.

[225]

721.  Aux dernières informations, il y aurait plus de 300 de celles-ci au Canada, voir GOUVERNEMENT DU CANADA, Violence familiale, Document sur la situation, Ottawa, Santé et Bien-être social Canada, 1991, p. 1.

722.  FAIGMAN, loc. cit., note 717, p. 641, explique que toutes les femmes ne sont pas toujours passives face à la violence: "Learned helplessness theory describes a pattern of essentially passive behavior, and, as Gelles and Cornell, note 'Most battered women are far from passive', Gelles & Cornell, supra note 1 at 77.  Indeed, women subject to constant abuse assert themselves in many ways; they 'call the police, they go to social workers or mental agencies, they flee to shelters or to homes of friends or parents.' Id."  La note 1 de Faigman se lit en partie : "R. Gelles et C. Cornell, Intimate Violence in Families 63-81 (1985) [...]".

723.   L. MACLEOD, Espoirs et déceptions dans le domaine des femmes battues : progrès, dilemmes et perspectives de prévention, Ottawa, Centre national d'information sur la violence dans la famille, 1989, p. 56.  Il semble que le pourcentage soit de 5%, voir Canada, Chambre des communes, Comité permanent de la Santé et du Bien-être social, des Affaires sociales, du Troisième âge et de la Condition féminine, Premier rapport du sous- comité sur la condition féminine, La Guerre contre les femmes, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1991, p. 9 (Présidence : B. Greene).  Dans Canada, Ministère de la Justice Canada, Évaluation & Statistiques, Description de l'évolution de la partie positive du Code criminel canadien 1892-1955, Document de travail par Y. Dandurand, Ottawa, 1982 aux 683-685, on rapporte qu'en 1909, lors des débats à la Chambre des communes portant sur un projet de loi voulant amender le Code criminel pour créer une nouvelle infraction de se livrer à des voies de fait contre son épouse ou une autre femme, un ou deux députés demandent si cette même protection ne devrait pas être accordée au mari battu par sa femme.  Selon Dandurand, id., pp. 684-685 : "À cette dernière question qu'apparemment peu de députés prennent au sérieux, l'on se contente de répondre que 'l'homme qui, [226] s'étant rendu chez lui, a été battu par sa femme, mérite d'être battu une deuxième fois s'il commet la folie de remettre les pieds au logis' (idem, [Débats, Chambre des communes 1909] col. 595)".

724.   Nous avons déjà présenté nos commentaires sur le problème de l'otage, soulevé par le juge Wilson, voir supra, débutant p. 86.

725.   R. c. Lavallee, précité, note 299, pp. 852-853 (résumé de l'arrêt).

[227]

726.  R. c. Lavallee, (1988) 44 C.C.C. (3d) 113 (C.A. Man.).

727.  Sur ces aspects du jugement, voir R.J. DELISLE, "Lavallee: Expert Opinion Based on 'Some Admissible Evidence' - Abbey Revisited", (1991) 76 C.R. (3d) 366.

728.  Le juge Sopinka rend un jugement séparé en souscrivant seulement à la conclusion du juge Wilson et en ajoutant quelques commentaires sur l'interprétation d'un arrêt antérieur.  On peut se demander si la considération par le juge Wilson dans son jugement d'écrits relevant de la preuve d'experts (Walker, pp. 879-880; Blackman, p. 881; Ewing, pp. 886-887) et non en preuve n'a pas incité le juge Sopinka à circonscrire ainsi son jugement.

[228]

729.   Nous avons souligné.

730.   R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 869, le juge Wilson ne cite que le par. 34(2) sous le titre "Les dispositions législatives pertinentes".

731.  R. c. Lavallee, Case on Appeal, dossier de la Cour suprême du Canada, no 21022, vol. 6, pp. 1095-1106, 1135-1136, 1175-1180, 1186-1187 et 1198- 1199.

732. G. BRODSKY, "Battered Spouse Syndrome A Defence Counsel's Perspective", (1987) 5 Crown Counsel's Review 1, p. 3.

[229]

733. Me Greg Brodsky ne s'opposa pas à cette omission de la part du juge.  Selon nous, l'art. 37, si on exclut l'arrêt R. c. Whynot, précité, note 298, nous semble l'article le plus favorable à une femme battue face à une attaque imminente.  DANIEL J. BRODSKY, "Educating Juries: The Battered Woman Defence in Canada", (1987) 25 Alta. L.Rev. 461, pp. 471- 472 affirme que le par. 34(2) et l'art. 37 constituent les dispositions principales pour la femme battue plaidant la légitime défense; J.R. CASTEL, "Discerning Justice for Battered Women who Kill", (1989-90), 48 U.T.Fac.L.Rev. 229, p. 236 souligne l'importance théorique de l'art. 37 pour les femmes battues; L.M. BOYLE et autres, Un examen féministe du droit criminel, Ottawa, Ministère des Approvisionnements et Services Canada, 1985, p. 45, écrivent :

L'article 37(1) du Code est particulièrement large en ce qu'il traite de la prévention des voies de fait au lieu de n'évoquer que la réponse à celles-ci.  Il s'agit là d'un point particulièrement important pour les femmes car la loi devrait être assez large pour protéger les femmes qui ont été soumises à une série de voies de fait et qui agissent pour empêcher d'autres agressions.

734.   R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 857.

[230]

735.  Voir supra, note 406.

736. Voir supra, note 404.

737. Voir supra, note 384.

738.  Dans l'arrêt R. c. Baxter, précité, note 8, p. 110, le juge Martin explique son opinion : "A person defending himself against an unprovoked assault who did not intend to cause death or grievous bodily harm and who accidently causes death or grievous bodily harm is entitled to invoke s. 34(1). If the force used was no more than was necessary for the purpose of self-defence, it is justifiable under s. 34(1), and hence lawful.  If a person doing a lawful act accidently kills or causes grievous bodily harm then (in the absence of criminal negligence) the death or grievous bodily harm is caused by misadventure or accident and no criminal liability is incurred [...]".  Cette opinion est suivie dans l'arrêt Bélanger c. La Reine, précité, note 4, p. 10 (juge Bisson) et cité dans l'arrêt Martin c. R., précité, note 4, p. 348.

739.  Dans l'arrêt R. c. Baxter, id., p. 111, le juge Martin écrit : "Where there is an issue as to whether the accused intended to cause death or grievious bodily harm the trial Judge, notwitstanding death or grievous bodily harm has resulted, should instruct the jury with respect to the provisions of s. 34(1) and then proceed to s. 34(2) as the applicable provision, in the event that the jury is satisfied that the accused intended to cause death or grievious bodily harm".

[231]

740. R. c. Lavallee, Case on Appeal, précité, note 731, vol. 6, p. 1176.

741.  L. VIAU, "Droit criminel - Procès par jury et témoignage d'expert: une combinaison gagnante pour la femme battue: Lavallée c. R.", (1990) 69 R. du Bar. can. 775, p. 779, affirme : "Vu la preuve présentée dans la présente affaire et compte tenu de l'utilisation d'une carabine face à un agresseur non armé, pour l'abattre d'une balle à l'arrière de la tête, on peut difficilement conclure à l'application du paragraphe 1 de l'article 34 du Code criminel".  De même, L. STUESSER, dans un article écrit avant la décision de l'arrêt Lavallee par la Cour suprême du Canada : "The 'Defence' of 'Battered Woman Syndrome', (1990) 19 Man.L.J.195, p. 202, exprime l'avis que la disposition appropriée est le par. 34(2) et non le par. 34(1).

742.   Également, en omettant de discuter d'une façon approfondie l'application possible de l'art. 37 du C.cr., le juge Wilson évite les questions suivantes : cet article s'applique-t-il à un cas d'homicide?  Lavallee prévenait-elle une attaque?  Cette attaque doit-elle être éminente?  La théorie de l'erreur s'applique-t-elle à cet article?  L'erreur doit-elle être raisonnable?  L'erreur fait-elle perdre le caractère de justification de cet article?  Nous avons pas insisté sur cette omission, car le jury n'avait pas été instruit sur cette disposition.

[232]

743.  BOISVERT, "Légitime défense", loc. cit., note 715, p. 200, souligne avec justesse que "[...] la peur peut entraîner des erreurs dans les perceptions qu'elles [les femmes] ont du danger".  Il en va évidemment de même pour les hommes.

744.  R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 883 : "Même s'il est admis qu'une femme battue peut avoir une sensibilité toute particulière au danger présenté par son agresseur, encore peut-on prétendre que le droit devrait exiger qu'elle attende que le couteau soit levé, le fusil braqué sur elle ou le poing serré, pour que son appréhension soit jugée raisonnable.  Cela, soutient-on, diminuerait le risque que la crainte de la femme soit mal fondée, quoique le droit n'exige pas que sa crainte soit bien fondée, mais seulement raisonnable".

[233]

745. R. c. Lavallee, Case on Appeal, précité, note 731, vol. 6, p. 1179; voir aussi la p. 1101.  La condition que le juge de première instance discute est que "la violence n'est pas poussée au-delà de ce qui est nécessaire pour lui permettre de se défendre".  Le juge de première instance a aussi instruit le jury, id., p. 1105, sur l'erreur pour le par. 34(2) : "The accused may have been mistaken as to the imminence of death or grievous bodily harm or as to the amount of force necessary to preserve herself from death or grievous bodily harm.  But if her apprehension of death or grievous bodily harm was reasonable and there were reasonable and probable grounds for her belief that she could not otherwise preserve herself from death or grievous bodily harm, then her use of force was justified -- use of force was justified as self defence".

746.  Si l'on fait abstraction que l'accusé doit agir pour se défendre, pour repousser l'attaque ou pour prévenir celle-ci.  La théorie de l'erreur élaborée par les tribunaux s'applique à ces dispositions.

747. Voir supra, p. 145 et ss.

[234]

748. GRAFF, loc. cit., note 248, p. 18.

749. R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 890.

[235]

750.   Id., pp. 875-876.  Voir aussi id., p. 876 où le juge Wilson déclare : "[...] comment peut-on se sentir en danger au point de tirer sur un homme non armé lorsque celui-ci profère une menace de mort, puis se retourne et quitte la pièce?"

751.  Sur ce point, voir supra, débutant p. 86.

752.   Cité infra, Annexe "A", p. 288.  Le juge de première instance dans l'arrêt Lavallee avait instruit le jury sur la notion d'attaque en leur lisant les al. 244(1)a) et b) du C.cr. [maintenant les al. 265(1)a) et b)], voir R. c. Lavallee, Case on Appeal, précité, note 731, vol. 6, pp. 1092 et 1098.

753.   Des paroles qui ne sont pas accompagnées d'un geste menaçant ne constituent pas une attaque au sens de l'ancien al. 230b) du C.cr., S.C. 1953-54, c. 51 [maintenant l'al. 265(1)b) avec modifications de style], voir R. c. Byrne, (1966) 3 C.C.C. 179 (C.A. C.-B.), p. 183 (juge Tysoe); de plus, dans cet arrêt le juge Robertson en obiter dictum dit pour l'art. 34 : "[...] there is no conception of any assault by mere words"; voir aussi sur la nécessité d'un geste pour l'ancien al. 230b) [maintenant l'al. 265(1)b)], R. c. Judge, (1957) 118 C.C.C. 410 (C.A. Ont.).

[236]

754.   SMITH et HOGAN, op. cit., note 541, pp. 377-378.

755.  La déclaration écrite de Lavallee aux policier, R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 857 se lit : "Ok and then he went and I was sitting on the bed and he started going like this with an index [the appellant made a shaking motion with an index finger] and said something like 'You're my old lady and you do as you're told' or something like that.  He said 'wait till everybody leaves, you'll get it then' and he said something to the effect of 'either you kill me or I'll get you' that was what it was.  He kind of smiled and then he turned around.  I shot him but I aimed out.  I thought I aimed above him and a piece of his head went that way".

756.  R. c. Lavallee, Case on Appeal, précité, note 731, vol. 6, p. 1199.

[237]

757.  R. c. Paré, [1987] 2 R.C.S. 618.

758.  Ibid., p. 634.  Voir aussi l'arrêt R. c. Francella, (1988) 46 C.C.C. (3d) 93 (C.A. Ont.), pourvoi à la Cour suprême du Canada rejeté [1990] 2 R.C.S. 1420 (juge Wilson au nom de la Cour) et portant cette fois sur le meurtre "en commettant" une séquestration.

759.  Voir supra, p. 81.

[238]

760.  R. c. Lavallee, Case on Appeal, précité, note 731, vol. 4, pp. 643 et 646.

761.  FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, p. 21.

762.  Peut-être que la meilleure façon de répondre à cette question est de se demander hypothétiquement ce qu'un policier armé aurait du faire au moment où Lavallee allait tirer, en supposant que celui-ci aurait été témoin de tous les événements et ne s'était pas décidé avant d'intervenir.  Sur le sujet, voir notre deuxième section.

763.   R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 876.

[239]

764.   Nous faisons évidemment abstraction de la légitime défense putative élaborée par la jurisprudence et la doctrine.

[240]

765.  D. MARTINSON, "Lavallee v. R. - The Supreme Court of Canada Addresses Gender Bias in the Courts", (1990) 24 U.B.C. L.Rev. 381, p. 387.  Le passage pertinent de l'arrêt R. c. Reilly, précité, note 297, p. 404, se lit : "Subsection (2) of s. 34 places in issue the accused's state of mind at the time he caused death.  The subsection can only afford protection to the accused if he apprehended death or grievous bodily harm from the assault he was repelling and if he believed he could not preserve himself from death or grievous bodily harm otherwise than by the force he used".

766.   Voir supra, p. 76.

[241]

767.  Précité, note 8, pp. 108-109.  La deuxième phrase de cette citation est aussi mentionnée dans l'affaire R. c. Bogue, précité, note 409, p. 407.

[242]

768. R. c. Baxter, id., p. 111.  Cet arrêt concerne surtout la question de l'erreur.  Le juge Martin aurait pu tout aussi dire : "An accused's beliefs that he was in imminent danger from an attack reasonably apprehended may be reasonable, although he may be mistaken in his beliefs".  On incorporerait alors dans le texte du par. 34(2), la théorie de l'erreur sur la condition de l'attaque.  Sur ce point, voir notre texte sur la théorie de l'erreur portant sur l'attaque en droit canadien, supra, p. 135.

769. R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 876.

770.  CASTEL, loc. cit., note 733, p. 238, semble aussi confondre les deux notions : "Underlying the imminence requirement is the assumption that it is never necessary to kill someone to prevent the possibility of death or serious bodily injury in the future".

771. Voir pour l'imminence, supra, p. 78 et pour la nécessité, supra, p. 99.

[243]

772.  Voir le texte principal correspondant à la note 362.

773.  R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 883.

774.   Voir supra, débutant p. 82.

775. À notre avis, la question de l'imminence pour l'art. 37 est loin d'être résolue.  Comme nous l'avons vu, supra, p. 85, le juge de Weerdt exigerait que l'attaque soit imminente mais rien dans le libellé de l'art. 37 ne requiert cette condition.

[244]

776.   CASTEL, loc. cit., note 733, p. 253.

777.    FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, p. 512.

778.   On fait encore abstraction de la légitime défense putative élaborée par les tribunaux et la doctrine.

[245]

779.  Ces questions sont formulées dans l'optique d'une défense de nécessité comme excuse, idée que nous développons dans la troisième section infraet non en ayant en tête la légitime défense putative, par exemple : Lavallee,  erronément mais raisonnablement, croyait-elle que l'attaque était en cours ou imminente?

780.  ROSEN, loc. cit., note 285, p. 43, écrit : "It [battered's woman's defense] is a theory of excuse rather than justification".

781.  Rosen, ibid. affirme : "A person who did not suffer from battered woman syndrome, however, would be culpable under identical external circumstances".  Cette opinion confirme l'importance de la preuve d'expert dans le cas d'une femme battue.

[246]

782. K. KINPORTS, "Defending Battered Women's Self-Defense Claims", (1988) 67 Oreg.L.Rev. 393, p. 409.  L'arrêt R. c. Whynot, précité, note 298 illustre bien une de ces situations, car l'accusée tua son conjoint alors que celui-ci dormait.

783.   Un homme violent peut séquestrer son épouse à son domicile au sens du par. 279(2) du C.cr. par des menaces de violence.  Une telle séquestration constitue une attaque contre la liberté physique de cette femme et, partant, donne ouverture à la légitime défense.

784.   Dans l'arrêt R. c. Inwood, précité, note 720, p. 181, la Cour d'appel déclare : "Domestic assaults are not private matters, and spouses are entitled to protection from violence just as strangers are"; voir aussi M.G. BROWN et autres, Gender Equality in the Courts.  Criminal Law.  A Study by the Manitoba Association of Women and the Law, p. 3-18.

785.  GRAFF, loc. cit., note 248, p. 48.

786. Voir l'al. 27a) du C.cr. cité infra, Annexe "A", p. 287.

[248]

787.  Nous préférons employer cette expression plutôt que la "perpétration d'une infraction".

788.  Selon les idées que nous prônons dans la section suivante, la femme battue pourrait être acquittée par une excuse, l'état de nécessité.

[250]

789.   Voir supra, p. 54.

790.  Leibniz disait que sans la philosophie, la plupart des questions légales seraient un labyrinthe sans issue, voir F. BRENTANO, The Origin of Our Knowledge of Right and Wrong, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1969, pp. 3-4.

[251]

791.  La prohibition de tuer n'est pas expressément prévue dans l'infraction de meurtre.  Cette dernière se limite à préciser les faits constitutifs permettant de qualifier de meurtre et à commander la punition de l'acteur.  La norme interdisant de tuer se trouve en dehors de la loi positive.  DARBELLAY, op. cit., note 31, p. 104, dit au sujet de la théorie des normes de K. Binding: "Pour Binding, le criminel ne viole pas la loi pénale; il agit conformément au Tatbestand de celle-ci. Il est puni parce que son action coïncide avec celle que la loi réprime.  Son acte transgresse la norme, car il ne peut transgresser la loi qui réprime mais uniquement la norme qui prescrit le comportement".  Selon HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 594-595, la théorie de Binding a permis d'apporter une meilleure compréhension de la distinction entre la justification et l'excuse; pour Hassemer, id., p. 593, la justification et l'excuse se distingueraient ainsi: "An act is justified if it is in conformity with norms and the penal provisions; it is merely excused if it conforms to the penal provision, but violates a norm".  ESER, "Justification and Excuse", loc. cit., note 20, p. 625, explique que les normes seraient les commandements et les prohibitions de l'ordre juridique qui en théorie existent avant la loi positive.  Pour Eser, la notion de l'illicéité  doit donc être conçue à partir des normes.  Pour nous, il nous semble que c'est tout le concept de l'illicite qui doit être conçu à partir des normes.

792.  HASSEMER, id., p. 595, affirme : "The norms formulate the central goals, which penal laws are erected to protect. [...] Justification defines the sphere of the normative order in society".

[252]

793.   Voir supra, p. 78.

794.  S.M. BENNETT, "Ending the Continuous Reign of Terror: Sleeping Husbands, Battered Wives, and the Right of Self-defense", (1989) 24 Wake For.L.Rev. 957, p. 985, soutient que le but de l'imminence est de sauver des vies : The purpose behind the imminency requirement is to save lives by preventing the use of deadly force when it is not necessitated by an imminent threat".  S.J. SCHULHOFER, "The Gender Question in Criminal Law", (1990) 7 Social Philosophy & Policy 104, p. 125, souligne que les hommes qui battent leur femme sont repoussants mais sont néanmoins des êtres humains et que nous ne savons pas pourquoi ils agissent ainsi : "We must resist the implication in some of the battered spouse writing that men like this [...] fully deserve to die for their crimes".

795. GOUVERNEMENT DU CANADA, op. cit., note 112, p. 61.

796.   HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 597.

797.  Id., p. 596.  Dans l'arrêt R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 872, le juge Wilson affirme : "Laws do not spring out of a social vacuum".

[253]

798.  Ibid.

799.  CURRIE, op. cit., note 711, p. 1, écrit : "Wife assault rarely stops without some form of outside intervention with the man.  Women who decide to stay with, or return to, their partners remain at risk unless their partners receive effective intervention".  À notre avis, l'homme violent ne peut mettre fin à sa violence qu'en réalisant qu'il a un sérieux problème personnel et qu'il doit prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin.  Une accusation criminelle peut l'aider dans cette prise de conscience.  Les programmes de traitement pour les maris violents semblent offrir beaucoup d'espoir à l'homme violent qui veut changer.

800.   SCHULHOFER, loc. cit., note 794, pp. 112 et 115, énonce certains principes traditionnels du droit pénal : "The [...] principle is that criminal law is demanding.  Criminal law prohibitions are not addressed solely, or even primarily, to people who can easily comply" et "Criminal Law is pacifist  [...] substantive criminal law doctrine is pacifist.  By that I mean that it rejects violence as a solution to interpersonal problems.  [...] the criminal law commands respect for the fundamental humanity of the other even when that other is an egregious wrongdoer".

801.    Voir SCHULHOFER, id., p. 119.

[254]

802.  Sur le sujet, voir GRAFF, loc. cit., note 248, p. 22.

803. CREACH, loc. cit., note 286, pp. 630-631 (notes de l'auteur omises).  Creach, id., p. 631, soutient qu'une personne est excusée "[...] even though her conduct comes within the literal terms of a defined crime, if the conduct does not, under the circumstances, allow the usual inference that the actor is blameworthy".

804.  HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 595.

[255]

805. Nous nous inspirons ici de certaines idées de BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1340.

806. Sur le sujet, voir FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit. note 18, pp. 833-834.

807.  Voir GOUVERNEMENT DU CANADA, Violence familiale, Document sur la situation,  op. cit., note 721, p. 4, pour les politiques en matière de poursuite.

[256]

808.  P. CROCKER, "The Meaning of Equality for Battered Women Who Kill Men in Self-Defense", (1985) 8 Harv. Women L.J. 121, pp. 130-131 (notes de l'auteur omise).

809.  Cette note se lit : "R. Perkins & R. Boyce, Criminal Law 1123-26 (1982)", voir notre bibliographie.

810.  Sur la distinction de Foster, voir supra, p. 44.

[257]

811.   La légitime défense est une défense qui est légitime, licite, légale.  Parler d'une légitime défense excusable est contradictoire.

812.   Dans une note Crocker cite ROBINSON, "A Theory of Justification: Societal Harm as a Prerequisite to Criminal Liability", loc. cit., note 429, p. 275 : "A successful defense of excuse represents a legal conclusion that although the act was wrong, liability is inappropriate because some characteristic of the actor vitiates society's desire to punish [her]".  De plus, ce qui n'est pas cité par Crocker, Robinson, id., pp. 274-275, écrit : "In determining whether given conduct is justified, the focus [258] is upon the act, not the actor [...] Excuse, on the other hand focuses on the actor, rather than the act".  Pour une critique de la distinction entre "generalized/objective factors" (pour la justification) et "individualized/subjective factors" (pour l'excuse), voir HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 591-593.

813.  CROCKER, loc. cit., note 808, p. 131.

[259]

814.   G.P. FLETCHER, "The Individualization of Excusing Conditions", (1974) 47 So.Cal.L.Rev. 1269, p. 1283; voir aussi CHAPMAN, loc. cit., note 477, p. 85, qui a attiré notre attention à ce passage de Fletcher.

815.   BOISVERT, "Légitime défense", loc. cit., note 715, p. 214.

[260]

816.  FLETCHER, "Excuse: Theory", loc. cit., note 58, p. 728; un passage similaire de Fletcher est approuvé par la Cour d'appel de l'Ontario et la Cour suprême du Canada, voir COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, pp. 243-244.  Pour de plus amples développements théoriques, voir HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 604-607.

817.   HASSEMER, id., p. 605.

[261]

818.  Cette idée de l'état de nécessité comme cause d'excuse, nous l'avons prise de GRAFF, loc. cit., note 248.

819.  Précité, note 90, p. 259.

[262]

820.  C. BOYLE, "The Battered Wife Syndrome and Self-Defence: Lavallee v. R.", (1990) 9 Can.J.Fam.L. 171, p. 178.  BOYLE et autres, op. cit., note 733, p. 51, critiquent le moyen de défense sur la nécessité proposé par la C.R.D. [dans Droit pénal: Parie générale, op. cit., note 13, p. 111] : "[...] il ne s'agit pas d'un concept assez large du fait qu'il est réduit au danger immédiat".

[263]

821.   Précité, note 90.

822.   LOGOZ, op. cit., note 37, p. 176.

823.   L.P. EBER, "The Battered Wife's Dilemma: To Kill or to be Killed", (1980-81) 32 Hastings L.J. 895, p. 928.  K. MACQUEEN, "Justifiable Homicide.  A battered wife who killed her husband finds compassion in the British Columbia courts", The Ottawa Citizen (3 mars 1991), pp. A-1 et A-2, raconte le cas d'une femme battue, Roxanne, accusée en janvier 1990 du meurtre de son conjoint; en février 1991, la Couronne retire l'accusation durant une audience; selon les psychologues, Roxanne vivait dans un état de "constant anticipatory terror".

[264]

824.  BOISVERT, "Légitime défense", loc. cit., note 715, p. 201 (nous avons souligné).

825.   GRAFF, loc. cit., note 248, p. 43.

826.   Ibid.

827.   Perka c. La Reine, précité, note 90, p. 253.

828.   Dans son jugement, le juge Dickson, rejette l'état de nécessité en tant que fait justificatif.  Pourtant, à la p. p. 246 de ce jugement, le juge Dickson caractérise de [265] "rightful", le cas du "[...] bon samaritain qui réquisitionne une voiture et enfreint la limite de vitesse pour amener au plus tôt la victime à l'hôpital [...]".  Voir supra, note 83 sur les art. 34 et 35 du Code pénal allemand.

829.  STUART, Canadian Criminal Law, op. cit., note 76, p. 434, affirme : "The majority judgment [in Perka] misapplies Fletcher's approach.

830.  FLETCHER, "Excuse: Theory", loc. cit., note 58, p. 728; voir aussi Rethinking, op. cit., note 18, pp. 803-804.

831.  Voir le texte principal correspondant à la note 819.

832.  COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 245 écrit : "Of the two formulations, that which refers to 'appropriate and normal resistance' should be preferred".

833.   Perka c. La Reine, précité, note 90, p. 259.

[266]

834.   C.R.D., op. cit., note 14, par. 3(9), p. 40 et cité infra, Annexe "A", p. 285.

835. L'exception pour l'homicide intentionnel ne cadre pas dans une théorie de l'excuse où il ne peut y avoir de peine sans blâme.  Deuxièmement, l'exigence du sous-al. 3(9)a)(ii), "le préjudice appréhendé est nettement plus grave que celui qui résulte du crime reproché" est propre à la nécessité comme justification mais non comme excuse.

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