Thèse LL.M.  - Légitime défense et théorie
par © François Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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[iii] ...

 DEUXIÈME PARTIE
 LÉGITIME DÉFENSE ET EXCUSE................................. 157
 

Chapitre I - Les situations d'erreur....................................... 157

    Section I - Brève analyse comparative de
                la légitime défense putative.................................... 158
    Section II - Les solutions à la légitime défense
                 putative.............................................................. 174

      Paragraphe 1 - La négation de l'intention.........................  175

      Paragraphe 2 - L'approche du blâme.............................. 181

      Paragraphe 3 - L'approche du Projet de code pénal........  184

    Section III -  Évolution possible du droit canadien
                   sur l'erreur déraisonnable dans le
                   cas du meurtre.................................................. 189

      Paragraphe 1 - L'approche de la négation
                             de l'intention...........................................   190
[v]

      Paragraphe 2 - L'approche du blâme............................. 193

    Section IV -  L'erreur de droit et l'ignorance de
                  la loi................................................................... 199    ]

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[157]

DEUXIÈME PARTIE

LÉGITIME DÉFENSE ET EXCUSE

                              "In its excusing conditions, criminal law
                               formulates the limits of what may fairly
                               be expected of citizens [...]".
                                            Hassemer534

Chapitre I

Les situations d'erreur
 

          Les cas d'erreur tombent dans deux catégories, l'erreur de fait et l'erreur de droit.  Nous avons déjà traité partiellement de l'erreur dans la première partie de notre travail avec notre chapitre sur la légitime défense putative.  Nous avons examiné le sens de cette expression, jeté un coup d'oeil sur le droit canadien pour le cas d'une attaque imaginaire et conclu que la légitime défense putative ne pouvait être une justification.
 

          Cependant, nous n'avons pas terminé l'étude de la question, car nous n'avons pas déterminé quel devrait être le traitement théorique d'une telle erreur.  Nous avons déjà [158] souligné que Fletcher et Robinson considéraient qu'une telle erreur était une excuse mais nous n'avons pas approfondi la question.
 

          Dans une première section, nous passerons en revue les solutions retenues par divers pays en matière de légitime défense putative.  Dans la section suivante, nous examinerons le bien-fondé de deux de ces solutions de même que l'approche de la C.R.D. dans son Projet de Code pénal.  La troisième section portera sur des solutions jurisprudentielles possibles au problème d'une légitime défense putative fondée sur une croyance déraisonnable et invoquée lors d'une accusation de meurtre.  Enfin, dans la dernière section, nous traiterons brièvement de l'erreur de droit.
 

Section I.  Brève analyse comparative de
             la légitime défense putative
 

          Commençons notre analyse par le droit anglais.  L'Angleterre n'a pas de code pénal et la légitime défense relève de la common law535.  Dans l'arrêt R. c. Williams, le Lord Chief Justice explique que l'usage de la force en légitime défense n'est pas illégal : " [...] the exercise of any necessary and reasonable force to protect himself is not unlawful536".  Le Lord Chief Justice ajoute : "[...] a person may use such force as is [159] reasonable in the circumstances as he honestly believes them to be in the defence of himself or another537".
 

          Dans l'arrêt Beckford c. The Queen538, la Cour décide qu'une croyance honnête mais déraisonnable en des faits qui, s'ils avaient été vrais, auraient permis d'invoquer la légitime défense comme justification, constitue un moyen de défense à des infractions contre la personne et nie l'intention d'agir illégalement :
 

If then a genuine belief, albeit without reasonable grounds, is a defence to rape because it negatives the necessary intention, so also must a genuine belief in facts which if true would justify self-defence be a defence to a crime of personal violence because the belief negatives the intent to act unlawfully539.

          Pour comprendre la théorie anglaise, il faut se souvenir que la définition, en droit anglais, des infractions de violence fait du caractère illicite ("unlawful") un des éléments constitutifs de l'infraction, ce qui empêche la prise en considération de l'illicéité à une étape ultérieure [160] de l'analyse540.
 

          La définition du meurtre en droit anglais, c'est-à-dire les faits constitutifs de cette infraction, consiste notamment en un "unlawful homicide with malice aforethought541".  Cette "malice aforethought" comprend l'intention de tuer.  On peut donc définir le meurtre comme le fait de tuer intentionnellement une autre personne illégalement ou illicitement (sans légitime défense)542.   Dans le cas d'une croyance erronée sur les faits justificatifs de la légitime défense, où l'utilisation de la force est raisonnable selon les faits imaginés par la personne qui invoque la légitime défense, cette croyance a comme conséquence que la personne n'a pas l'intention de tuer illégalement (sans légitime défense).
 

          Advenant une "grossly negligent or reckless mistake", Smith et Hogan543 soutiennent que l'accusé pourrait être trouvé coupable d'une infraction ayant une mens rea de "gross negligence" ou de "recklessness"544, par exemple, le [161] "manslaughter", si une telle infraction existe pour la conduite de l'accusé.
 

          En 1989, The Law Commission545 a proposé A Criminal Code for England and Wales.  Ce code pénal ne classe pas les moyens de défense en justifications et excuses.  La Commission indique dans ses commentaires que sa disposition sur la légitime défense ("Private defence") est "[...] available to anyone who mistakenly believes in the existence of facts justifying the use of force in defence of himself or another [...]546".  Le projet comporte aussi une disposition sur la force excessive en légitime défense permettant de trouver l'accusé coupable de "manslaughter" au lieu de meurtre547.  Ce projet de code pénal exclut la négligence comme forme de mens rea descriptive.
 

          Dans les États australiens de common law, on exige, contrairement au droit anglais, que l'erreur sur l'attaque soit [162] raisonnable pour que la légitime défense putative s'applique548.  L'accusé sera trouvé coupable d'une accusation de meurtre si son erreur était déraisonnable.  La solution australienne semble donc identique à celle de la Cour d'appel d'Ontario dans l'arrêt Baxter549.
 

          Selon le Model Penal Code550 des États-Unis, la légitime défense est une justification.  Si l'erreur de l'accusé quant à  l'attaque est déraisonnable, la légitime défense s'applique néanmoins, sauf si l'erreur relève de la négligence ou de l'insouciance ("recklessness") et que la conduite est justiciable d'une infraction d'insouciance ou de négligence.  Voici comment Fletcher explique la solution du Model Penal Code pour l'erreur déraisonnable dans un cas d'homicide :
 

[...] an unreasonable mistake was conceptually equivalent to a negligent accident or mistake; after all, someone who negligently caused death, say in a hunting accident, also falls short of the standard set by the reasonable person.  It would follow that someone who killed after having made a negligent mistake about the factual basis for self-defense should be treated like someone who killed having [163] made a negligent mistake about whether his gun was loaded or the object he spied in the distance was a deer and not a human being.  In these latter cases, the negligent mistake would support a conviction for negligent homicide [...]551.

          L'influence de cette solution du Model Penal Code a été minime sur les États qui ont réformé leur code552.  En général, le droit des États exige une erreur raisonnable pour que la légitime défense s'applique.  Une minorité d'États a cependant développé une théorie dite "imperfect self-defence" pour l'infraction de meurtre où l'erreur déraisonnable aboutit à un verdict de "manslaughter" plutôt que de meurtre553.
 

          En terminant avec le droit américain, il nous faut noter les dispositions du North Dakota Century Code (1976)554 qui traite la légitime défense putative non pas comme une [164] justification mais comme une excuse qui peut être complètement absolutoire.  La solution de ce code démontre une acceptation assez grande des idées préconisées par une théorie tripartite de l'infraction.
 

          Passons maintenant à l'Europe555.  De tous les pays d'Europe, l'Autriche semble être celui qui a la disposition la plus précise sur la légitime défense putative puisque son Code pénal de 1974 prévoit expressément cette situation :
 

[Traduction] Supposition erronée de l'existence d'un état de choses justificatif.  ARTICLE 8. - Quiconque suppose par erreur un état de choses, qui exclurait l'illicéité de l'acte, ne peut être puni pour avoir commis cet acte intentionnellement.  Il doit être puni pour commission (de l'acte) par négligence, si l'erreur tient à la négligence et si ladite commission par négligence est passible d'une peine556.

          L'Autriche, tout comme l'Allemagne, adhère au système [165] tripartite de l'infraction.  L'emploi des mots "ne peut être puni" à l'art. 7 ne dévoile pas si la non-punissabilité de l'action touche les faits constitutifs, l'illicéité ou le blâme.
 

          Le Code pénal allemand dans sa version de 1975 n'a pas de disposition sur la légitime défense putative, car la décision fut prise de laisser "[...] the issue open for further consideration by the courts and criminal theorists557".  En Allemagne558, les tribunaux559 et la doctrine prépondérante étendent, par analogie, à la situation de "l'erreur sur les conditions d'une cause justificative560", le par. 16(1)561 du Code pénal concernant une erreur sur les faits constitutifs de l'infraction.  Il s'ensuit, comme l'explique Jescheck, que "[...] l'auteur ne peut être puni que s'il a agi par négligence et si [166] les faits constitutifs d'un délit de négligence existent562".  La légitime défense putative n'est pas considérée comme une justification.  Voici comment Fletcher explique le raisonnement allemand qui mène à la règle :
 

Their rationale [...] is that a mistake about the factual basis for self-defence negates the intention required for liability.  If the actor mistakenly thinks that someone is attacking him and responds with the intent to defend himself, it cannot be said that he intends to kill (and certainly not to murder) the perceived aggressor563.

          Silving précise le raisonnement allemand en faisant observer que les faits justificatifs sont interprétés comme des "negative factual circumstances564" compris négativement dans les faits constitutifs de l'infraction.  Ainsi, une erreur sur les faits justificatifs constitue une erreur sur les faits constitutifs.  Pour comprendre le raisonnement allemand, les [167] faits constitutifs du meurtre seraient de tuer une autre personne intentionnellement et sans justification.  La personne qui se trompe n'aurait pas alors l'intention de tuer sans justification; cependant si son erreur relève de la négligence, cette personne pourrait être trouvée coupable d'homicide par négligence.
 

          La doctrine allemande admet que cette position représente une sérieuse déviation de la théorie normative de la culpabilité interprétée d'une façon stricte565, c'est-à-dire de la théorie tripartite de l'infraction.  C'est avec justesse que Quigley écrit :
 

[...] the German Supreme Court has not consistently followed the tripartite theory. [...] Had the Court followed the tripartite theory, it presumably would not have found a negation of the Tatbestand [faits constitutifs de l'infraction] but would have said that the Tatbestand was satisfied and then would have asked whether the mistake affected either unlawfulness (Rechtswidridrigkeit) [l'illicéité] or guilt (Schuld) [le blâme]566.

          Une minorité567 de théoriciens allemands préférerait traiter cette situation comme une excuse, plus particulièrement comme une erreur de droit, et appliquerait l'art. 17 du Code pénal allemand568 qui traite de l'erreur de droit comme excuse.  [168]  La solution de ces théoriciens serait donc la suivante : si l'erreur était inévitable (l'équivalent de raisonnable dans le droit anglo- saxon), l'accusé ne peut être blâmé pour son erreur et conséquemment être puni.  Pour l'erreur évitable (déraisonnable), l'accusé serait trouvé coupable de l'infraction intentionnelle mais la peine prévue pour cette infraction pourrait être atténuée conformément à une disposition de la Partie générale.  Fletcher approuve l'opinion de ces théoriciens:
 

Mistakes as to justificatory elements, however, do not affect either the violation of the norm or the wrongful nature of acting in ignorance [...].  If a mistaken claim of justification functions as an excuse, then one can expect it to meet the standards applied to other excusing conditions...namely the requirement of reasonableness - in order to excuse the wrongful act569.

          En France, le Code pénal de 1810 traite de la légitime défense principalement à l'art. 328, l'art. 329 étant réservé aux cas privilégiés de légitime défense ( par exemple, "repousser" pendant la nuit l'entrée d'une maison).  La légitime défense est considérée comme un fait justificatif.  L'art. 328 dispose : "Il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui570".  Pradel affirme que "L'agression doit être actuelle571".  Le Code pénal et les [169] derniers projets de codification572 ne traitent pas de la légitime défense putative.  La doctrine fait une distinction entre la légitime défense vraisemblable et la légitime défense putative ou imaginaire573.  Merle et Vitu définissent la légitime défense vraisemblable comme étant celle qui "repose sur des apparences objectives, sensibles à tous574" et ils ajoutent :
 

[...] il arrive parfois que l'attitude de l'adversaire soit équivoque.  Ses intentions profondes sont inconnues.  En revanche ses gestes, ses paroles, l'expression de son visage, ou même sa réputation de violence, rendaient l'agression vraisemblable.  La légitime défense est alors plausible aussi bien dans l'esprit de l'auteur de l'infraction que dans l'esprit des juges, chacun pouvant "raisonnablement croire" au péril.  L'infraction est dans ce cas justifiée, car il suffit que le péril encouru par le délinquant soit objectivement vraisemblable575.

          La légitime défense vraisemblable est assimilée par la jurisprudence à la légitime défense576.  Selon Merle et Vitu, la [170] légitime défense putative pourrait se définir ainsi :
 

[...] [elle] n'existe que dans l'imagination de l'auteur de l'infraction.  L'adversaire n'avait nullement la volonté d'attaquer, son pacifisme est attesté par les témoins, et nul autour de lui ne s'est mépris sur ses intentions.  Seul l'auteur de l'infraction a commis une erreur sur le danger qu'il courait.  En pareil cas, le fait justificatif fait défaut, l'infraction est juridiquement constituée, car le droit de se défendre est objectivement subordonné à la réalité ou à la probabilité de l'attaque577.

          Nous préférons l'opinion plus nuancée de Pradel qui écrit au sujet de l'agression putative : "[...] le péril est purement imaginaire et ne correspond à aucune réalité tangible : l'agression est putative et la justification est exclue car le droit de se défendre est subordonné à la réalité ou à la probabilité de l'attaque578".   Merle et Vitu soulignent que pour ces situations imaginaires, "[...] sur le terrain de la culpabilité, l'agent peut être déclaré irresponsable en raison de sa bonne foi, à la condition bien entendu, que son erreur soit subjectivement plausible579".
 

          Les Fondements de la législation pénale de l'U.R.S.S. et des Républiques fédérées de 1958, adoptés par le Soviet [171] suprême de l'U.R.S.S. et qui ont servi de base aux codes pénaux adoptés par les républiques vers 1959-60580, contiennent une disposition sur la légitime défense581, mais aucune sur la légitime défense putative (appelée "défense imaginaire").  Conséquemment, le Code pénal de la R.S.F.S.R. de 1960, par exemple, a une disposition sur la légitime défense mais aucune sur la défense imaginaire.  La "défense imaginaire" est la situation où "[...] the defender is not subjected to a real attack and erreously presupposes that such attack is imminent or is occurring583".
 

          Butler explique qu'en 1984 le Plénum de la Cour suprême de l'U.R.S.S. a affirmé un principe important sur la défense imaginaire :
 

If a person had grounds to suppose that a genuine infringement was being committed and either was unaware or could not be aware of his error, then his actions are to be considered as being committed in necessary defense.  From that proposition it followed that if necessary defense were exceeded, criminal liability would appertain for exceeding [172] necessary defense.  However, if the person could or should have known of his error under the circumstances of the case, then he is to be prosecuted under the articles of the criminal code punishing negligent infliction of harm584.

          Le Code pénal type latino-américain585 propose au deuxième paragraphe de son article sur l'erreur, une règle pour la légitime défense putative :
 

[Traduction] Article 27. -  N'est pas punissable celui qui aurait agi dans la conviction qu'il manque au fait quelques-unes des exigences nécessaires à l'existence du délit selon sa description légale.

Cependant, si l'erreur provenait d'une faute, le fait ne sera puni que lorsque la loi aura prévu sa réalisation "fautive".  Les mêmes règles s'appliqueront à celui qui supposerait de façon erronée l'existence de circonstances justificatives du fait réalisé586.

          [173]  Soulignons enfin la pertinence du Code de droit canonique587 de 1983.  Ce sont les canonistes du XIIe siècle qui ont élaboré les règles sur les justifications et les excuses que nous retrouvons dans le droit séculier moderne588.  Le canon 1323, § 5 traite de la légitime défense et les canons 1323, §7 et 1324, § 1, 8  de la légitime défense putative589.  Ces canons établissent trois points importants.  D'abord, selon le canon 1323, § 7, ne peut être puni celui qui a commis une violation de la loi ou d'un précepte en croyant par erreur et sans faute590 que se présentait à lui une situation de légitime défense selon le canon 1323, § 5.  Deuxièmement, ce canon 1323, § 7 établit à notre avis que la situation de la croyance erronée et non fautive, en des circonstances de légitime défense, doit être conçue comme une situation distincte de la légitime défense. [174] Enfin, le canon 1324, § 1, 8  prévoit que lorsque l'erreur est coupable591, l'auteur d'une violation n'est pas exempt de peine.
 

Section II.  Les solutions à la légitime défense putative
 

          Personne ne contestera l'opinion qu'une personne qui suppose par une erreur raisonnable qu'elle est dans un état de légitime défense devrait être acquittée d'une infraction.  De même, tous s'accorderont pour dire que si l'erreur est déraisonnable, la personne devrait être trouvée coupable d'une infraction.  La question difficile consiste évidemment à déterminer le meilleur raisonnement théorique pour arriver à ces conclusions.
 

          De notre étude de droit comparé, nous avons retenu592 deux approches à la légitime défense putative, celle qui nie l'intention593 et celle qui excuse594; nous pourrions aussi appeler cette deuxième théorie celle du blâme puisque l'excuse exclut le blâme.  Nous examinerons chacune de ces deux approches.  Ensuite, [175] nous déterminerons s'il existe une relation quelconque entre le par. 3(17) du Projet de Code pénal portant sur l'erreur quant à l'existence d'un moyen de défense" et ces deux approches.  Afin de simplifier un sujet complexe, nous traiterons surtout de la croyance erronée portant sur l'attaque.
 

    Paragraphe 1.  La négation de l'intention
 

          Interpréter la légitime défense putative comme niant l'intention, c'est introduire un élément de confusion dans le système tripartite de l'infraction.  En effet, cette interprétation demande que l'on considère l'absence de justification comme étant un des faits constitutifs de l'infraction; or la logique du système tripartite de l'infraction demande une analyse et une synthèse progressive de l'infraction, en considérant d'abord les faits constitutifs (1er élément) et, ensuite, l'illicéité (2e élément).
 

          Pour les fins de notre discussion, nous pourrions appeler la confusion de ces deux éléments du système tripartite de l'infraction, les "faits constitutifs au sens large".  Un accusé agit illicitement s'il réalise les "faits constitutifs au sens large".  Les "faits constitutifs au sens large" de l'homicide intentionnel pourraient donc être, par exemple, les suivants : "Quiconque tue intentionnellement une autre personne, autrement qu'en légitime défense, est coupable d'une infraction [...]".  Selon cette approche, l'analyse de l'intention ne porterait plus seulement sur les faits constitutifs "tue [...] [176]  une autre personne" mais aussi sur les faits justificatifs "autrement qu'en légitime défense", qui sont devenus des faits constitutifs négatifs.
 

          Il s'agirait donc pour le juge des faits de déterminer si l'accusé avait l'intention de "tuer intentionnellement une autre personne autrement qu'en légitime défense".  Si par une erreur raisonnable ou déraisonnable, l'accusé se croit dans une situation de légitime défense, on ne peut alors conclure qu'il avait l'intention de tuer une autre personne autrement qu'en légitime défense.  Bref, l'intention manque pour les faits constitutifs "autrement qu'en légitime défense" et l'accusé est acquitté de l'infraction intentionnelle.
 

          Si l'erreur est déraisonnable, c'est-à-dire si elle relève de la négligence, celui qui s'est trompé pourra être trouvé coupable d'une infraction de négligence, si la loi pénale prévoit cette qualification criminelle.
 

          Une critique importante que l'on adresse à cette solution théorique est qu'elle laisse impunis certains actes qui ne sont pas visés par une infraction de négligence595.  En effet, l'infraction de négligence dans les codes pénaux modernes est normalement réservée à un nombre très restreint d'infractions, parmi lesquelles figurent toujours l'homicide par négligence.  L'exemple le plus discuté dans la doctrine est la tentative qui, dans tous les systèmes de droit, ne peut être commise par [177] négligence.  Ainsi, si B, par une erreur déraisonnable relevant de la négligence criminelle, croit qu'il est attaqué par A et en croyant se défendre tire sur A pour le tuer mais rate son coup, de quelle infraction pourra-t-on le trouver coupable?
 

          Cette théorie présente aussi d'autres difficultés importantes.  D'abord, comment peut-on accorder cette approche avec la théorie de la complicité pour la situation où une tierce personne aide un individu, sachant que cet individu, erronément, se croit dans une situation de légitime défense?  Ensuite, quel est le droit du prétendu agresseur (la victime innocente) face à la violence exercée contre lui par la personne qui, erronément, se croit dans une situation de légitime défense?
 

          Examinons la complicité en prenant comme fondement théorique que la responsabilité du complice dérive soit de l'acte illicite de l'auteur principal596 ou soit de l'actus reus de cet auteur principal comme c'est le cas en droit canadien597.
 

          Considérons un exemple : C prête son revolver à B suite à la demande instante de B qui explique qu'il a l'intention de s'en servir pour se défendre contre la menace d'une attaque [178] imminente de la part de A.  B se trompe sur les intentions de A qui n'a aucunement l'intention d'attaquer B.  Peu après, B tue intentionnellement A avec l'arme de C, alors qu'il croit par erreur être dans une situation de légitime défense.  Que l'erreur de B soit raisonnable ou déraisonnable, B ne peut être trouvé coupable de l'infraction intentionnelle598.  Si son erreur est déraisonnable, B peut être trouvé coupable d'homicide par négligence.
 

          Si C a aidé B en sachant que B se trompait sur les intentions de A, la responsabilité de C comme complice dépend de celle de B.  Si B a commis une erreur raisonnable, B n'a commis aucune infraction.  C peut-il être responsable comme complice?  Si la responsabilité découle de l'acte illicite, C ne peut être responsable comme complice, car B n'a pas agi illicitement599.  Si la responsabilité dérive de l'actus reus, C ne peut être responsable comme complice, car B n'a pas commis l'actus reus600; notons cependant l'existence en droit canadien de l'art. 23.1 du C.cr. qui prévoit : " [Cas d'immunité d'un coauteur] Il demeure entendu que les articles 21 à 23 s'appliquent à un accusé même si la personne qu'il a aidée, encouragée, conseillée, amenée, reçue ou assistée ne peut être déclarée coupable de l'infraction."  [179] Cet art. 23.1 s'appliquerait-il à C?  Nous pouvons en douter.  Colvin601 interprète l'expression "infraction" à l'art. 23.1 comme signifiant l'actus reus.
 

          Si C ne peut être responsable comme complice, pourrait-il être responsable comme auteur réel en vertu de la théorie de l'agent innocent?   Encore là, nous en doutons, car C se ne sert pas de B comme une marionnette602 et B a l'intention de "se défendre".  Smith affirme :
 

Whilst judicial accounts rarely go behind simply designating one party the innocent agent of another, most commentator's formulations of the doctrine expressly incorporate the requirement that P has caused the innocent to act603.

          Si B a agi par erreur déraisonnable, C peut être trouvé coupable comme complice de l'infraction de négligence.  On doit rejeter cette solution, car C devrait être trouvé coupable d'une infraction plus sérieuse qu'une infraction de négligence.
 

          L'approche qui nie l'intention présente également un problème sérieux pour le droit du prétendu agresseur (la victime [180] innocente) d'agir en légitime défense.
 

          Si son erreur est raisonnable, la personne affectée par l'erreur n'agit pas illicitement.  Le prétendu agresseur (la victime innocente) ne peut donc pas invoquer la légitime défense comme justification, car l'attaque n'est pas illicite.  Chapman affirme qu'il est erroné d'interpréter l'erreur raisonnable comme excluant l'intention :
 

Suppose that Dan, reasonably but mistakenly, believes that Allan is attacking him.  In "self-defence" he uses force against the innocent Allan to the point of endangering Allan's life.  Allan, unable to inform or convince Dan of his mistake, seeks to defend himself by using force against Dan. [...] it seems clear that Allan can claim his act is justified as an act of self-defence.  However, self-defence is only available against unlawful or wrongful conduct by the aggressor.  This suggests that Dan's conduct cannot itself be justified since justifications go to showing that the conduct in question is not really wrongful.  Nor can Dan escape liability by suggesting that his mistake negates the requisite criminal law element of mens rea since, again, without mens rea his conduct would not be unlawful and Allan's response to it would not be justified as self-defence604.

          Si l'erreur de la personne qui se trompe est déraisonnable et que sa conduite est punissable par une infraction de négligence, cette personne agit illicitement.  Le prétendu agresseur (la victime innocente) peut donc invoquer la légitime défense comme justification, car l'attaque est illicite.  La difficulté pratique réside dans le fait qu'il est impossible dans le feu de l'action pour le prétendu agresseur (la victime innocente) de déterminer si l'erreur de son agresseur (la [181] personne qui se trompe) est raisonnable ou déraisonnable.
 
 

    Paragraphe 2.  L'approche du blâme
 

          La deuxième approche considère la croyance erronée et  raisonnable dans un état de légitime défense comme une excuse.  L'accusé agit illicitement parce qu'il réalise les faits constitutifs d'une infraction et que sa conduite n'est pas justifiée.  Cependant, on ne peut le blâmer ou lui reprocher sa conduite illicite, car son erreur est raisonnable.  Il doit être acquitté, car il est excusé.
 

          Il existe une différence importante entre les faits constitutifs et les faits justificatifs.  Le chasseur qui tue une autre personne croyant tuer un chevreuil ne réalise pas les faits constitutifs du meurtre.  Il en est autrement de la personne agissant en légitime défense putative, car cette personne sait qu'elle réalise ou va réaliser les faits constitutifs d'une infraction contre la personne, par exemple, qu'elle va blesser ou tuer une personne qu'elle croit être son agresseur.  Rappelons-le, l'état de légitime défense constitue une exception, cette justification rend licite ce qui autrement serait illicite.  La personne qui va "utiliser" la légitime défense doit être prudente.  Stratenwerth explique ainsi cette ligne de pensée qui interprète l'erreur sur les faits justificatifs comme une excuse possible :
 

An act exhibiting the necessary elements of an offense, they say, is an unusual event, one outside the normal social order.  Whoever intentionally [182] commits such an act knows that he is impairing a legally protected interest.  This should give him sufficient notice to examine the situation carefully before he acts.  Justification appears, in other words, as an exception to the inherent wrongfulness of a transgression against a prohibitory norm.  Hence, the actor cannot rely on justifying facts to the same extent as he can usually rely on the absence of incriminating facts.  Only an excusable mistake can discharge him605.

          Selon Fletcher, seule une erreur raisonnable pourrait excuser :
 

Mistakes as to justificatory elements, however, do not affect either the violation of the norm or the wrongful nature of acting in ignorance.  If an actor believes that he is being attacked and responds with force, his injurying [sic] the putative aggressor is a wrongful but excused battery. [...] If a mistaken claim of justification functions as an excuse, then one can expect it to meet the standard applied to other excusing conditions - namely, that it actually excuse the actor from blame.  As the claim of duress must satisfy normative criteria, so must the claim of mistake as an excuse satisfy normative criteria -namely, the requirement of reasonableness - in order to excuse the wrongful act606.

          La solution de Chapman dans l'exemple607 d'Allan (le prétendu agresseur) et Dan (la personne qui, erronément mais raisonnablement, se croit attaquée) consiste à considérer l'acte de Dan comme excusé :
 

[...] the only solution which coherently allows for [183] what appears to be the most reasonable result here is that one which admits Dan's mistake as an excuse.  Since an excuse would presuppose Dan's wrongdoing, it would allow for Allan's act of justified self-defence.  In this way, both attackers would be freed of criminal law liability608.

          Si l'erreur est déraisonnable, la personne peut être blâmée.  La peine doit cependant être proportionnelle au degré de blâme ou au reproche de faute que l'on peut imputer à l'accusé.  Il nous semble logique que dans le cas d'une erreur déraisonnable, on devrait imposer une peine moindre que celle  prévue par la loi pour l'infraction intentionnelle.  Le blâme a des degrés.  La personne qui se croit attaquée suite à une erreur déraisonnable et qui inflige des blessures de façon intentionnelle à son agresseur imaginaire ou tue celui-ci en croyant se défendre mérite une peine moindre que la personne qui agit en toute connaissance de cause.
 

          La solution de cette deuxième approche théorique à l'erreur déraisonnable consiste simplement à atténuer la peine.  Mais l'atténuation de la peine exige une disposition législative pour contourner la peine fixe lorsque le législateur a prévu une telle peine pour certaines infractions.
 

          La seconde approche ne présente pas les difficultés de la première.  Premièrement, la punissabilité de la conduite de la personne qui commet une erreur déraisonnable ne dépend pas de l'existence d'une infraction de négligence.
 

          [184]  Ensuite, la tierce personne qui aide un individu sachant que cet individu, erronément mais raisonnablement ou déraisonnablement, se croit dans une situation de légitime défense, agit illicitement, car elle aide la commission d'un acte illicite.  Elle peut609 donc être trouvée coupable de l'acte illicite.  De même, la responsabilité du complice dérivant de la notion traditionnelle de l'actus reus s'applique car il y a présence d'un actus reus.
 

          Enfin, le prétendu agresseur (la victime innocente) a un droit de légitime défense comme justification contre la violence exercée contre lui par la personne qui erronément se croit dans une situation de légitime défense.  Puisque la personne qui s'est trompée agit illicitement, le prétendu agresseur peut invoquer la légitime défense, car l'attaque est illicite bien qu'excusée.
 

          Sur le plan théorique, la deuxième approche nous semble donc supérieure; en plus de respecter le système tripartite de l'infraction, elle ne présente pas de difficultés pour la complicité et pour la légitime défense du prétendu agresseur (la victime innocente).
 
 

    Paragraphe 3.  L'approche du Projet de code pénal
 

          Le par. 3(17) du Projet de code pénal se lit comme suit:
 

3(17) Erreur quant à l'existence d'un moyen de défense.
a) Règle générale.  Nul n'est responsable s'il croyait, d'a près sa perception des faits, bénéficier d'un moyen de défense prévu aux paragraphes 3(1) ou 3(8) à 3(16) [le par. 3(10 porte sur la défense de la personne et le par. 3(16) sur l'aide légitime].

 b) Exception.  Cette disposition ne s'applique pas dans le cas d'un crime pouvant être commis par négligence, lorsque la croyance erronée résulte de la négligence de l'accusé.

          La C.R.D. commente ainsi l'al. 3(17)a) : "De façon générale, une personne devrait être jugée suivant sa perception des faits610" et "[...] la croyance erronée en l'existence de circonstances permettant d'invoquer un moyen de défense neutralise la responsabilité611".  Le manque de développement théorique pour cet alinéa nous empêche tout simplement de relier la théorie de la C.R.D. à l'une des deux approches précédentes.
 

          Cependant la solution de l'al. 3(17)b) semble découler du raisonnement de l'approche de la négation de l'intention à l'al. 3(17)a).  En effet, les commentaires de la C.R.D. pour l'al. 3(17)b) étayent cette opinion :
 

Lorsque l'erreur résulte de la négligence criminelle de l'accusé et que l'infraction en cause peut être commise par négligence, l'accusé peut, en vertu de l'alinéa 3(17)b), être condamné pour avoir commis cette infraction par négligence.  C'est dans cette mesure que, pour constituer un moyen de défense, la croyance erronée doit avoir été raisonnable.  À cet égard [186] égard, l'alinéa 3(17)b) rappelle l'alinéa 3(2)b)612.

          Nous avons déjà souligné qu'une des critiques de l'approche de la négation de l'intention est qu'elle laisse impunis certains actes qui ne sont pas justiciables d'une infraction de négligence.  Le Projet de code pénal apporte une solution originale au problème de la personne qui par une erreur déraisonnable croit être en état de légitime défense et tire sur le prétendu agresseur pour le tuer mais le rate.  Le par. 10(1) du Projet de code pénal prévoit une infraction de mise en danger qui consiste à exposer une autre personne "[...] à un risque de mort ou de préjudice corporel grave613".  Cette infraction peut être commise par négligence.  Mais la solution de l'al. 3(17)b) laisserait néanmoins d'autres actes impunis614.
 

          Dans le Projet de code pénal, la C.R.D. a quitté les chemins battus en matière de complicité, en proposant au par. 4(2), l'infraction de "favoriser la commission d'un crime" qui se lit ainsi :
 

[187] 4(2) Favoriser la commission d'un crime.  Est responsable d'avoir favorisé la commission d'un crime et passible de la peine prévue pour ce crime la personne qui aide, encourage, pousse ou incite une autre personne à commettre ce crime, le lui conseille ou se sert de cette autre personne pour parvenir à cette fin, si celle- ci a entièrement la conduite prévue par la définition du crime615.

          Selon nous, les expressions "crime" et "définition du crime" au par. 4(2), expressions qui ne sont pas définies dans le projet, correspondent au concept des faits constitutifs dans le système tripartite de l'infraction.  Ces expressions se réfèrent donc aux définitions des diverses infractions de la Partie spéciale du Projet de code pénal.
 

          Une tierce personne qui aiderait un individu, sachant que cet individu, erronément, se croit dans une situation de légitime défense, serait trouvé coupable de l'infraction de "favoriser la commission d'un crime".  Les commentaires de la C.R.D. sur le par. 4(2) démontrent que la Commission avait prévu le "problème" théorique pour la complicité :
 

Il peut arriver, cependant, que celui qui favorise la commission d'un crime ne puisse pas bénéficier d'un moyen de défense dont l'auteur principal peut se prévaloir.  Par exemple, si l'auteur principal agit sous le coup d'une erreur de fait telle qu'elle [...] l'amène à penser que son acte est justifié, la responsabilité de celui qui a favorisé la commission du crime dépendra non du fait que l'auteur principal [188] était dans l'erreur, mais du fait qu'il connaissait lui-même la vérité616.

          Quel est le droit du prétendu agresseur (la victime innocente) face à l'attaque de la personne qui erronément se croit dans une situation de légitime défense?  Pour que le prétendu agresseur puisse invoquer l'al. 3(10)a)617 sur la défense de sa personne, il doit faire face à "l'emploi illégal de la force".
 

          Si l'erreur de la personne est raisonnable, celle-ci n'est pas responsable en vertu de l'al. 3(17)a) et l'al. 3(17)b) ne s'applique pas.  Il est donc impossible de savoir si le prétendu agresseur (la victime innocente) a droit d'invoquer l'al. 3(10)a) sur la défense de la personne, car l'expression "nul n'est responsable" à l'al. 3(17)a) n'indique pas si la conduite est illégale.  Ce problème est évidemment créé par le refus de classer chaque moyen de défense pertinent comme une justification ou une excuse618.
 

          Si l'erreur de la personne est déraisonnable, c'est-à-dire si elle relève de la négligence, cette personne peut agir illégalement, car l'al. 3(17)b) s'applique dans ce cas.  Si la conduite est illégale619, le prétendu agresseur peut donc invoquer [189] l'al. 3(10)a) sur la défense de la personne, car il y a "emploi illégal de la force".  Il nous semble impossible pour le prétendu agresseur (la victime innocente) de déterminer si son attaquant a commis une erreur déraisonnable.
 
 

Section III.  Évolution possible du droit canadien sur l'erreur
                   déraisonnable dans le cas du meurtre
 

          Nous avons vu620 dans notre étude de la jurisprudence canadienne, du moins celle de la Cour d'appel de l'Ontario, que la croyance erronée et déraisonnable en l'existence d'une attaque, ne permet pas d'invoquer le par. 34(1), ni le par. 34(2); pour l'art. 37, la question n'est pas encore entièrement résolue.  Il y a de fortes chances qu'éventuellement les tribunaux décident que l'erreur doit être raisonnable pour que les par. 34 et 37 s'appliquent dans ce cas.  Cette solution du "tout ou rien" selon que l'erreur soit raisonnable ou déraisonnable nous semble trop sévère.  Le législateur devrait continuer de punir l'erreur de fait déraisonnable en légitime défense mais on devrait avoir, au moins621, une solution pour l'erreur déraisonnable lorsque l'infraction comporte une peine minimale obligatoire622.
 

          Examinons l'évolution possible du droit actuel en [190]  matière d'erreur déraisonnable sur les faits justificatifs de la légitime défense lorsque l'accusation portée est le meurtre et la justification invoquée, le par. 34(2) du C.cr.  Nous soumettons que deux courants jurisprudentiels pourraient se développer.
 
 

    Paragraphe 1.  L'approche de la négation de l'intention
 

          Le premier courant jurisprudentiel serait essentiellement fondé sur le raisonnement de la première approche théorique du chapitre précédent, soit la négation de l'intention.  L'absence de légitime défense ferait partie de l'actus reus de l'infraction de meurtre, c'est-à-dire des "faits constitutifs au sens large".  Un tel développement jurisprudentiel permettrait aux tribunaux de dire que l'accusé n'avait pas l'intention requise pour le meurtre lorsque l'accusé, erronément mais déraisonnablement, se croit dans une situation de légitime défense.  Il nous semble qu'un tel développement pourrait survenir dans un cas où il y a eu une erreur concernant l'attaque623.
 

          [191] Avant que la Cour suprême du Canada624 n'écarte la défense restreinte d'usage de force excessive pour la légitime défense ou pour empêcher la perpétration d'une infraction en vertu de l'art. 27625 du C.cr., certains arrêts reconnaissant cette défense faisaient état d'éléments théoriques relevant de la première approche.  Ce moyen de défense permettait de réduire le meurtre à l'homicide involontaire coupable (le "manslaughter")626.
 

          La défense restreinte d'usage de force excessive [192] s'appliquait notamment à des situations d'erreur déraisonnable sur les conditions de l'acte de défense nécessaire et de la proportionnalité.  Ainsi dans l'arrêt R. c. Gee627, un arrêt qui porte essentiellement sur la défense restreinte de la force excessive pour l'art. 27 du C.cr., le juge Prowse est d'avis que la force excessive en légitime défense628 peut résulter notamment d'une erreur de jugement629 et que la question qu'il faut décider est de déterminer si l'accusé avait l'intention requise pour le meurtre : "The real question here is whether an accused, who believes that the force he uses is necessary, has the intent required to constitute murder630".  En appel, le juge Dickson, note le jugement du juge Prowse mais ne fait que résumer la pensée de celui-ci sans aller plus loin :
 

[...] le juge Prowse tente d'examiner la question à partir de la mens rea qu'exige le meurtre; une personne qui croit honnêtement, mais de façon erronée, que la force qu'elle emploie est raisonnable n'a pas l'intention coupable qu'exige le [193] meurtre631.

          Si les tribunaux canadiens décidaient un jour d'adopter la première approche théorique dans le cas d'une erreur déraisonnable, ceux-ci pourraient néanmoins trouver l'accusé coupable d'homicide involontaire coupable ("manslaughter"), infraction moindre et incluse à une accusation de meurtre.  En effet, la mort serait causée "au moyen d'un acte illégal" ou par "négligence criminelle", constituant alors un homicide coupable qui n'est ni un infanticide, ni un meurtre.
 
 

    Paragraphe 2.  L'approche du blâme
 

          Le deuxième courant jurisprudentiel qui pourrait se développer pour une accusation de meurtre suite à une erreur déraisonnable aurait comme argument que la peine pour le meurtre contrevient à l'art. 7634 de la Charte et ne se justifie pas en vertu de l'art. 1635 de la Charte.  Cette approche nous semble plus plausible que celle du paragraphe précédent.
 

          Il nous semble fermement établi par la doctrine et par la [194]  jurisprudence, qu'un principe de justice fondamentale veut qu'une peine soit proportionnée au blâme de l'accusé ou comme le dit le juge Lamer, "à la culpabilité morale du délinquant636".
 

          Il ne s'agirait pas ici de reconnaître une "justification partielle"637 mais plutôt de faire respecter un principe de justice fondamentale concernant la détermination de la peine.  L'accusé qui réalise les faits constitutifs de l'infraction de meurtre et qui se voit refuser un acquittement total à cause du caractère déraisonnable de son erreur ne mérite pas qu'on lui impute le même blâme ou le même reproche de faute et conséquemment la même peine qu'un "vrai" meurtrier que le législateur visait avec la peine minimale obligatoire.  Dans l'arrêt R. c. Vaillancourt, le juge Lamer affirme : "La peine imposée pour le meurtre est la plus sévère que l'on trouve dans notre société et les stigmates qui se rattachent à une déclaration de culpabilité de meurtre sont tout aussi extrêmes638".
 

          La peine minimale obligatoire du meurtre dans les cas [195] d'une erreur déraisonnable portant sur les faits justificatifs de la légitime défense, semble donc contrevenir à l'art. 7 de la Charte.  Selon nous, cette contravention n'est pas justifiée par l'art. 1 de la Charte.
 

          La Cour suprême du Canada639 a expliqué comment une règle de droit peut être sauvegardée en vertu de l'art. 1 de la Charte.  On doit d'abord démontrer que l'objectif de cette règle de droit est "suffisamment important [...] pour justifier la suppression640" du droit à l'art. 7.  La règle de droit sous étude est l'assimilation, pour les fins de la peine, du meurtre et de l'homicide intentionnel suite à une croyance déraisonnable en un état de légitime défense.  L'objectif de la règle de droit, soit de dissuader les gens de commettre des erreurs déraisonnables, nous semble être un motif suffisamment important pour justifier la suppression du droit à l'art. 7.
 

          Il doit également y avoir une proportionnalité entre les moyens choisis et l'objectif de cette règle de droit.  On peut avancer que la première composante de ce critère de proportionnalité est respecté, parce qu'il y a un lien rationnel entre l'objectif et le fait de condamner d'une façon indistincte tous les accusés coupables de meurtre à la peine minimale obligatoire.  La deuxième composante du critère de proportionnalité ne nous semble cependant pas satisfaite; le fait [196] d'imposer la peine minimale obligatoire pour tous les accusés trouvés coupables de meurtre ne nous semble pas un moyen "de nature à porter 'le moins possible' atteinte au droit641" à l'art. 7.  Il n'est pas nécessaire pour dissuader une personne qui a tué intentionnellement une autre personne en croyant se défendre, suite à une erreur déraisonnable, de la condamner à une peine si sévère.  Enfin, il n'y a pas de proportionnalité entre les effets du moyen choisi et l'objectif.  L'objectif de dissuasion ne peut justifier la longue peine d'emprisonnement et les stigmates de "meurtrier" pour la personne qui a commis une erreur.
 

          Ce deuxième courant qui pourrait se développer se fonderait sur la deuxième approche théorique qui reconnaît le lien étroit qui doit exister entre le blâme et la peine.  La peine se mesure selon le reproche de faute ou le degré de blâme que l'on peut imputer à l'accusé.  Il n'y a aucune peine s'il y a absence de blâme; une peine moindre que celle prévue par la loi doit être imposée si le blâme est atténué par des circonstances comme une erreur déraisonnable sur les faits justificatifs.  Selon la deuxième approche, celui qui commet une erreur déraisonnable est partiellement excusé.
 

          La solution logique pour les tribunaux, advenant l'adhésion à ce deuxième développement jurisprudentiel, consisterait à déclarer inconstitutionnelles les dispositions [197] pertinentes sur la peine concernant le meurtre dans le cas642 d'une croyance erronée et déraisonnable en l'existence d'une situation de légitime défense.  Le juge pourrait alors condamner l'accusé à une peine juste et moindre que celle prévue dans les autres cas.
 

          Les tribunaux seraient peut-être réticents à adopter une mesure aussi draconienne et pourraient décider que la solution pratique serait de trouver l'accusé coupable d'homicide involontaire coupable ("manslaughter").  Les tribunaux adopteraient ainsi la même solution que pour l'excuse partielle de la provocation.  En fait, ils retourneraient alors à la solution de la défense restreinte d'usage de force excessive pour la légitime défense qui a été exclue par la Cour suprême du Canada mais sans considération de la Charte.
 

          On retrouve dans la décision du juge Moir dans l'arrêt R. c. Fraser643, le raisonnement qui veut que l'erreur déraisonnable puisse constituer une excuse partielle :
 

[...] I hold that the qualified defence of excessive defence of excessive force [...]  for it to exist the following elements must be found by the trier of fact :
1. Certain serious circumstances must exist which led the accused to reasonably believe a situation involving danger existed.
[198]  2. The accused used unreasonable or excessive force. 3. The accused was acting honestly when he used excessive force in that he mistakenly believed that the degree of force he was using was reasonable.[...]
[...] in my respectful opinion the defence of self-defence which fails because of excessive force operates so as to excuse the intent to kill or injure where the surrounding circumstances are such as to reduce the moral culpability of the accused, as it does in provocation, and may make the crime manslaughter, not murder644.

          Pour conclure, nous croyons que la légitime défense putative, fondée sur l'erreur raisonnable, devrait être une excuse absolutoire.  Cette solution entraîne évidemment une difficulté pour le meurtre, car elle nous oblige à admettre que l'accusé a réalisé les faits constitutifs d'un meurtre et qu'il n'était pas justifié; en d'autres mots que l'accusé a agi illicitement ou illégalement mais qu'il est excusé.  Il y aurait réticence de la part de certains d'admettre que l'accusé, suite à une erreur raisonnable, a "commis" un meurtre et qu'il est seulement excusé.  Peut-être la solution théorique consiste-t-elle à délaisser l'expression "meurtre" et à adopter l'expression "homicide intentionnel"645.  Pour l'erreur déraisonnable, il devrait y avoir dans la Partie générale du futur code criminel une disposition d'atténuation de peine.
 

[199] Section IV.  L'erreur de droit et l'ignorance de la loi
 

          Il est difficile de discuter de l'erreur de droit sans distinguer l'erreur de l'ignorance.  Williams nous explique la distinction :
 

[...] mistake is a kind of ignorance.  Every mistake involves ignorance but not vice versa.  Ignorance is lack of true knowledge, either (1) because the mind is a complete blank or (2) because it is filled with untrue (mistaken) knowledge on a particular subject.  The first variety, lack of knowledge without mistake of knowledge, may be called simple ignorance.  The second variety, lack of true knowledge coupled with the mistaken knowledge, is mistake.  Ignorance is the genus of which simple ignorance and mistake are the species646.

          Une personne qui se défend peut réaliser les faits constitutifs d'une infraction contre la personne tout en se trompant sur la portée647 d'une disposition sur la légitime défense ou, encore, tout en ignorant le droit sur la question.  Par exemple, une femme qui défend son fils qui est menacé d'une attaque imminente de voies de fait (une gifle) peut croire que le Code criminel lui donne le droit d'utiliser toute la force nécessaire pour prévenir l'attaque et qu'il n'y a pas de règle de proportionnalité.  Si la mère tue celui qui va agresser son fils, celle-ci commet une erreur de droit, car le par. 37(2) édicte une règle de proportionnalité.  Dans cet exemple, la personne n'a pas conscience d'agir illicitement.
 

          L'art. 19 du C.cr. dispose : "L'ignorance de la loi [200] chez une personne qui commet une infraction n'excuse pas la perpétration de l'infraction".  Dans l'arrêt Roberge c. La Reine648, la Cour suprême du Canada a refusé de reconnaître la notion de justification putative que Stuart définit ainsi : "[...] situations where the accused genuinely believed that his act was justified in law but, on the facts as he believed them to be, no such legal justification existed649".
 

          Dans son Projet de code pénal, la C.R.D. reconnaît que l'erreur de droit ou l'ignorance de la loi peut constituer un moyen de défense mais dans des circonstances très restreintes et peu applicables à la légitime défense :
 

3(7) Erreur de droit ou ignorance de la loi.  Nul n'est responsable d'un crime commis en raison d'une erreur de droit ou de l'ignorance de la loi dans les cas suivants :

a) l'erreur ou l'ignorance concernent des droits visés par le crime en cause;

b) l'erreur ou l'ignorance peuvent raisonnablement être imputées à l'une des circonstances suivantes :

 (i) la non-publication de la règle de droit en  cause,
 (ii) une décision judiciaire rendue par la cour d'appel de la province ayant compétence sur le crime reproché,
 (iii) l'interprétation donnée par une autorité administrative compétente650.

          [201] En principe651, l'erreur de droit ou l'ignorance de la loi, lorsque celle-ci est raisonnable,  devrait-elle constituer en droit canadien une excuse menant à un acquittement?  Nous le croyons.  D'autres sociétés libres et démocratiques comme l'Allemagne652, l'Autriche653, l'Italie654 et même l'Afrique du Sud655, dont le statut démocratique est discutable, reconnaissent l'ignorance de la loi comme un moyen de défense656.
 

          Pour les infractions comportant une peine d'emprisonnement, nous croyons que l'erreur de droit ou [202] l'ignorance de la loi qui est raisonnable, donc non reprochable, pourrait éventuellement être reconnue par le biais de l'art. 7 de la Charte comme une excuse d'application générale657.  L'argument constitutionnel serait que la peine d'emprisonnement requiert un blâme.  Si l'erreur ou l'ignorance est raisonnable, il n'y a pas de blâme.  Le blâme juridique ne nécessite pas que l'accusé ait eu conscience de la disposition législative, il suffit qu'il ait pu la connaître, ou qu'il ait pu éviter l'erreur.  Voici ce qu'écrit Snyman :
 

As [...] the essence of mens rea does not consist in a certain state of mind or knowledge, but in blameworthiness (the normative concept of mens rea), actual knowledge of the relevant legal provisions is not required.  Potential knowledge is sufficient as a basis for blameworthiness ("X could have known")658.

          Dans l'exemple de la mère ci-dessus, il nous semble que l'on pourrait lui reprocher de ne pas connaître la règle du par. 37(2).  De même, un accusé ne pourrait pas alléguer pour la légitime défense qu'il croyait qu'il avait le droit de faire un acte de défense qui n'est pas nécessaire659.
 

          L'application d'une telle excuse pour les crimes mala [203]in se et pour un domaine aussi important et central que la légitime défense s'avère habituellement difficile à concevoir660 dans un code moderne où la simplicité est de mise.  Telle n'est pas la situation pour notre Code criminel.  Répétons ici l'observation de Colvin, "The Law of justified force in defence of the person is a mess661".  Par exemple, quel citoyen ou juriste connaît la relation exacte entre le par. 232(4)662 sur la provocation et les dispositions sur la légitime défense?   Autre exemple, un citoyen ne pourrait-il pas plaider qu'en vertu du par. 37(1), il croyait que la légitime défense était permise contre une menace d'attaque légale puisque le mot "illégal" ne [204] qualifie pas "l'attaque" comme à l'art. 34?  La complexité des dispositions législatives actuelles milite en faveur de la reconnaissance de l'erreur de droit ou l'ignorance de la loi comme une excuse possible pour la légitime défense lorsque cette erreur ou cette ignorance n'est pas reprochable.  Comme nous l'avons souligné663, les juges reconnaissent que la loi est complexe sur le sujet.  Williams a bien raison de dire "everybody is presumed to know the law except his Majesty's judges, who have a Court of Appeal set over them to put them right664".

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[157]

534.   HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 605.

[158]

535.  La Criminal Law Act 1967 (R.-U.), c. 58, art. 3 traite notamment de l'utilisation de la force pour la prévention des infractions.

536. (1983) 78 Cr.App.Rep. 276, p. 279.

[159]

537.  Ibid.; voir aussi Beckford c. The Queen, [1987] 3 W.L.R. 611 (P.C.), p. 620.  Sur ces arrêts, voir : N.J. REVILLE, "Self-Defence: Courting Sober but Unreasonable Mistakes of Fact" (1988) 52 J.C.L. 84; M. GILES, "Self- Defence and Mistake: A Way Forward", (1990) 53 M.L.R. 187; F. MCCAULEY, "Beckford and the Criminal Law Defences", (1990) 41 N.IR. Legal Q. 158.

538. Ibid.

539. Id., p. 619.  L'utilisation de la force doit néanmoins être raisonnable (raisonnablement nécessaire) pour être justifiée mais la détermination du caractère raisonnable de l'utilisation de la force repose sur la perception des faits par l'accusé, perception qui, elle, peut être déraisonnable.

[160]

540.  Pour une critique de cette approche interprétative, voir YEO, Compulsion in the Criminal Law, op. cit., note 269, p. 211.

541.  Voir J.C. SMITH et B. HOGAN, Criminal Law, 6e éd., Londres, Butterworths, 1988, p. 328; voir la définition classique de Coke cité par SMITH et HOGAN, id., p. 309.

542.  CARD, op. cit., note 447, p. 65, explique que pour les infractions définies avec le mot "unlawfully", la légitime défense fait partie de l'actus reus de l'infraction.

543.   Voir SMITH et HOGAN, op. cit., note 541, p. 241.

544. Selon la "nouvelle" définition de cette notion dans l'arrêt R. c. Lawrence, [1982] A.C. 341 (H.L.) et non selon la "recklessness" traditionnelle et subjective définit dans [161] l'arrêt R. c. Cunningham, [1957] 2 Q.B. 396.  Dans l'arrêt Sansregret c. La Reine, [1985], 1 R.C.S. 570, la Cour a rejeté cette nouvelle "recklessness" anglaise pour adopter la notion traditionnelle de l'insouciance ("recklessness" ou "témérité" dans le Projet de code pénal de la C.R.D.).

545. THE LAW COMMISSION, op. cit., vol. 1, note 356 et son vol. 2, Commentary on Draft Criminal Code, qui accompagne ce projet de code.

546.  Id., vol. 2, p. 232.  Voir les al. 44(1)c), 44(2)b) et 44(2)c) et le par. 44(3), id., vol. 1, pp. 61-62 et cités infra, Annexe "A", p. 283.

547. Id., vol. 1, al. 55a) et art. 59, pp. 67-68 et cités infra, Annexe "A", p. 283.

[162]

548.  YEO, Compulsion in the Criminal Law, op. cit., note 269, p. 208, affirme : "The Australian courts have consistently maintained that under the law of self-defence, the accused must have honestly believed on reasonable grounds that he or she was being attacked"; voir aussi l'arrêt Zecevic c. Director of Public Prosecutions (Victoria), (1987) 162 C.L.R. 645 (H.C. of A.).

549. Précité, note 8.

550. THE AMERICAN LAW INSTITUTE, Model Penal Code, op. cit., note 356, art. 3.04 et le par. 3.09(2), pp. 47-51 et 63 et cités en partie, infra, Annexe "A", pp. 284 et 284; sur ces dispositions, voir : G.P. FLETCHER, "Mistake in the Model Penal Code: A False Problem", (1988) 19 Rutgers L.J. 649 et SINGER, loc. cit., note 459, pp. 503-507.

[163]

551. FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, pp. 54-55.

552. SINGER, loc. cit., note 459, pp. 505-507 et FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 690.

553. DRESSLER, Understanding Criminal Law, op. cit., note 192, p. 199, explique que cette défense imparfaite "is recognized if D honestly but unreasonably believes that factual circumstances justify his use of defensive deadly force".  Voir aussi ROBINSON, Criminal Law Defenses, op. cit., note 266, vol. 2, p. 411.

554. North Dakota Century Code (1976), précité, note 293, art. 12.1-05-03 et 12.1-05-08 cités infra, Annexe "A", p. 293 et expliqués dans State c. Leidholm, 334 N.W. 2d 811 (N.D. 1983).  Ces dispositions sont citées par P.H. ROBINSON, Fundamentals of Criminal Law, Boston, Little, Brown, 1988, pp. 773-774.  Voir aussi THE NATIONAL COMMISSION ON THE REFORM OF FEDERAL CRIMINAL LAWS, Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws, A Proposed New Federal Criminal Code (Title 18, United States Code), Washington, U.S. Government Printing Office, 1971, § 603, 607 et 608, pp. 45 et 49-52, pour une approche assez similaire.

[164]

555.  Dans les codes pénaux européens, on ne retrouve pas une multitude de dispositions sur la défense de la personne, la défense des biens etc. comme c'est le cas dans notre Code criminel.  M. DAMASKA, "Comment by Dr. Mirjan Damaska Comparing Study Draft of Proposed New Federal Criminal Code to European Penal Codes" dans Working Papers of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws, vol. III, Washington, U.S. Government Printing Office, 1971, p. 1491, explique pourquoi : "Most modern civil law Codes have consolidated self-defense, defense of others, prevention of crime, protection of property and similar narrowly conceived defenses into a comprehensive, broadly couched defense.  Special provisions are usually in statutes dealing with use of force in law enforcement".  Voir FLETCHER, "Proportionality and the Psychotic", loc. cit., note 249, pp. 368-369 pour une explication des dispositions distinctes dans les pays avec une tradition de common law.

556.  Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, p. 15.  Nous citons, infra, Annexe "A", p. 288, l'art. 3 du Code pénal autrichien sur la légitime défense.

[165]

557.  STRATENWERTH, loc. cit., note 453, p. 734; l'art. 32 du Code pénal allemand traitant de la légitime défense est cité infra, Annexe "A", p. 291.

558. Voir : P. RYU et H. SILVING, "Error Juris: A Comparative Study", (1957) 24 U.Chi.L.Rev. 421, pp. 454-455 particulièrement; HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 598-599; STRATENWERTH, loc. cit., note 453, pp. 734-735 et 739; G. ARZT, "Ignorance or Mistake of Law", (1976) 24 Am.J.Comp.Law 646, p. 660 et, du même auteur, "The Problem of Mistake of Law", [1986] B.Y.U.L.Rev. 711, pp. 723-724; FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 751-753; JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 272.

559. La décision principale est 3 B.G.H.St. 105 (1952) de la Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice en matière pénale) discutée dans RYU et SILVING, id., p. 454.

560. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 272.

561.  Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, Code pénal allemand, p. 332 et cité, infra, Annexe "A", p. 290.  Notons que dans la traduction, on emploie l'expression "imprudence" au lieu de "négligence".

[166]

562. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 272.  La Suisse n'a pas une disposition législative sur la légitime défense putative et on applique par analogie, l'art. 19 du Code pénal Suisse, voir LOGOZ, op. cit., note 37, p. 101 et cité, infra, Annexe "A", p. 292.  L'approche de l'Allemagne, de l'Autriche et de la Suisse est donc identique.

563. FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, p. 55.  STRATENWERTH, loc. cit., note 453, p. 745, écrit : "The most basic reason for equating mistakes about the justificatory circumstances with mistakes about the definition of the crime is the strong feeling that it is grossly unjust to treat a person acting in self-defense as an intentional wrongdoer".  STRATENWERTH, id., p. 739, explique aussi : "[...] the intention of a person mistakenly assuming a justifying situation is in conformity with the legal order, just as if this assumption were true".

564. SILVING, Criminal Justice, op. cit., note 133, vol. 1, p. 586.

[167]

565. Voir ARTZ, "Ignorance or Mistake of Law", loc. cit., note 558, p. 660.

566.  QUIGLEY, loc. cit., note 19, p. 496.

567.  Voir : STRATENWERTH, loc. cit., note 453, pp. 735 et 739; ARTZ, "The Problem of Mistake of Law", loc. cit., note 558, pp. 723-724.

568. Voir Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, Code pénal allemand, art. 17, p. 332 et cité infra, Annexe "A", p. 290.

[168]

569. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 696.

570.  Code pénal, 82e éd., Petits Codes Dalloz, Paris, Jurisprudence Générale Dalloz, 1984, p. 203.

571. J. PRADEL, Droit pénal, t. 1, Introduction générale - Droit pénal général, 6e éd., Paris, Cujas, 1988, p. 380.

[169]

572. Voir par exemple, le Projet de nouveau Code pénal, Paris, Dalloz, 1988 (code de la Commission de révision du code pénal) et le Projet de loi portant réforme des dispositions générales du code pénal déposé au Sénat le 11 mai 1989.  L'art. 122-4, identique dans les deux projets et portant sur la légitime défense, est cité infra, Annexe "A", p. 285.

573. MERLE et VITU, op. cit., note 264, pp. 546-547.

574. Id., p. 547.

575. Id., pp. 546-547.  MERLE et VITU expliquent dans une note que l'expression "raisonnablement croire" est employée dans la jurisprudence.

576.  PRADEL, op. cit., note 571, p. 381, mentionne la décision "[...] justifiant le père qui tire un coup de feu en direction d'un tiers qu'il prenait pour un malfaiteur, mais qui en réalité agissait par jeu en brandissant un pistolet en direction de son fils [...]".  Les auteurs français ne développent pas l'idée si dans un tel cas la conduite de [170] celui qui brandissait un pistolet, bien que peut-être innocente en droit pénal, n'est pas objectivement contraire au droit.  Dans un tel cas, la légitime défense vraisemblable serait tout simplement un cas de légitime défense.

577.   MERLE et VITU, op. cit., note 264, p. 547.

578.   PRADEL, op. cit., note 571, p. 381 (nous avons souligné).

579.   MERLE et VITU, op. cit., note 264, p. 302; Pradel, ibid.,  dit sensiblement la même chose.

[171]

580.  Voir M. ANCEL, A.A. PIONTKOVSKY et V.M. TCHKHIVADZE, Le système pénal soviétique, Paris, L.G.D.J., 1975, pp. 10-11.

581. Art. 13 des Fondements, cité dans W.E. BUTLER, "Necessary Defense, Judge-Made Law, and Soviet Man" dans W.E. Butler, P.B. Maggs et J.B. Quigley (dir.), Law After Revolution, New York, Oceana, 1988, p. 108.  Ces Fondements sont présentement révisés, voir L. ORLAND, "Soviet Justice in the Gorbachev Era: The 1988 Draft Fundamental Principles of Criminal Legislation", (1989) 4 Conn.J.Int.L. 513.

582.  Voir Les Codes pénaux européens, op. cit., note 39, Code pénal de la R.S.F.R.R., art. 13, p. 2242 et cité infra, Annexe "A", p. 291.

583.   BUTLER, loc. cit., note 581, p. 116.

[172]

584.  Id., p. 122; voir aussi : F.J. FELDBRUGGE, Soviet Criminal Law: General Part, Leyden, Sythoff, 1964, pp. 112-114; ANCEL, PIONTKOVSKY et TCHKHIVADZE, op. cit., note 580, p. 45.

585. On trouve des dispositions de la Partie générale de ce code modèle dans J.B. RAMIREZ et M. VALENZUELA BEJAS, Le système pénal des pays d'Amérique latine, Paris, Pedone, 1983 et "Standard Penal Code for Latin America", (1990) 17 Am.J.Crim.Law 263.  Sur la grande influence de ce code, voir RAMIREZ et BEJAS, ibid. et H. DAHL, "The Influence and Application of the Standard Penal Code for Latin America", (1990) 17 Am.J.Crim.Law 235.

586. RAMIREZ et VALENZUELA BEJAS, id., p. 118; le sujet est discuté aux pp. 116-122.  Il faut interpréter ici la "faute" dans le sens de négligence, voir l'art. 26 qui définit le fait d'agir fautivement par opposition au fait d'agir par dol (intentionnellement) définit à l'art. 25.  La légitime défense est une justification en vertu de l'art. 16 de ce code.

[173]

587.  Code de droit canonique, op. cit., note 209.  Notre recherche indique qu'il ne semble pas exister de traité dans la langue française ou anglaise analysant d'une façon approfondie les canons cités dans notre travail.  Les anciens traités sur le Code canonique de 1917 s'avèrent d'une certaine utilité pour l'interprétation des nouvelles dispositions, voir par exemple, R. NAZ, Traité de droit canonique, t. 4, livres IV et V, Des Procès, des délits, des peines, 2e éd., Paris, Letouzey et Ané, 1954.

588. BERMAN, op. cit., note 130, p. 190.

589. Pour le texte de ces canons, voir infra, Annexe "A", p. 289.

590.  Echappe, loc. cit., note 209, p. 126, définit la faute canonique comme "[...] l'omission de la diligence pour connaître la loi ou éviter un délit".  Selon THE CANON LAW SOCIETY OF AMERICA, The Code of Canon Law.  A Text and Commentary, J.A. Coriden, T.J. Green et D.E. Heintschel (dir.), New York, Paulist Press, 1985, p. 901, cette expression comprendrait ce que les auteurs appellent "negligence" en anglais.  Le mot latin employé au canon 1323 § 7 est "culpa".

[174]

591. Selon nous, l'erreur est coupable si elle est négligente ou fautive, c'est-à-dire s'il y a eu un manquement à la vigilance.  Le mot latin utilisé au canon est "culpa".

592. Puisque nous avons démontré que la légitime défense putative ne pouvait être une justification, nous n'avons pas retenu cette approche.

593. Voir le droit anglais, supra, débutant p. 534 et le droit allemand (opinion des tribunaux et de la doctrine majoritaire), supra, débutant p. 556.

594. Voir la position de l'école minoritaire en droit allemand, supra, le texte correspondant à la note 567; Fletcher partage les idées de cette école minoritaire; voir aussi le North Dakota Century Code (1976), supra, p. 163.

[176]

595.  Voir FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 689-690 et STRATENWERTH, loc. cit., note 453, p. 736.

[177]

596.   Le complice peut être trouvé coupable de l'acte illicite commis par l'auteur principal ou réel même si ce dernier bénéficie d'une excuse, par exemple, la nécessité qui excuse.  Sur le sujet, voir FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 641-642.

597.  STUART, Canadian Criminal Law, op. cit., note 76, p. 507, affirme : "Under Canadian Law there appears to be only one special rule: the actual perpetrator must have committed the actus reus of the crime before anyone can be found an accessory."

[178]

598. Pour les fins de notre discussion, nous prenons pour acquis que B suppose à tort un état de choses qui, s'il eut été vrai, aurait rendu son acte de défense licite.

599.  Voir la très courte discussion de ce problème dans RYU et SILVING, op. cit., note 558, p. 454.

600.  Selon la première approche, l'actus reus comprendrait les faits justificatifs.

[179]

601. COLVIN, op. cit., note 2, p. 368, affirme : "The more sensible view is that the term 'offence' in ss. 21-23 [...] means the actus reus of an offence.  Section 23.1 makes this clear for ss. 21-23, but only 'for greater certainty'".

602.  WILLIAMS, Textbook, op, cit., note 101, p. 368, explique la théorie de l'agent innocent ainsi :  "[...] the physical actor is treated as a puppet, so that the guilty actor who activates him to do the mischief becomes responsible not as an accessory but as a perpetrator acting through an innocent agent" (nous avons souligné).

603. K.J.M. SMITH, A Modern Treatise on the Law of Criminal Complicity, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 103.

[180]

604.   CHAPMAN, loc. cit., note 477, p. 80.

[182]

605.   STRATENWERTH, loc. cit., note 453, p. 737.

606. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 696.  Pour une opinion qu'une croyance erronée sur les faits justificatifs ne devrait pas recevoir le même traitement qu'une croyance erronée sur les faits qui excusent, voir BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19.

607.   Supra, p. 180.

[183]

608.   CHAPMAN, loc. cit, note 477, pp. 80-81.

[184]

609.  À moins qu'elle soit excusée pour une autre raison.

[185]

610. C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 47.

611. Ibid.

[186]

612.  C.R.D., Projet de code pénal,op. cit., note 14, p. 48 (nous avons souligné).  Notons dans cette citation qu'une erreur déraisonnable et une erreur relevant de la négligence criminelle ont le même sens.  Nous citons l'al. 3(2)b) sur l'exception pour le moyen de défense portant sur l'absence de connaissance, infra, Annexe "A", p. 285.

613. Id., p. 76.

614.  Voir l'infraction de voies de fait du Projet de code pénal, id., p. 70; voir aussi notre exemple, supra, p. 104, où une personne brise des objets dans sa fuite pour se défendre; l'infraction de "vandalisme" prévue au par. 17(1) du Projet de code pénal, id., p. 99, ne peut être commise par négligence.

[187]

615.  Id., p. 49.  La C.R.D. a indiqué dans son 19e rapport annuel, 1989-1990, Ottawa, Commission de réforme du droit du Canada, 1991, p. 15, qu'elle révise notamment ses dispositions sur la participation aux crimes, la conduite et la culpabilité afin de simplifier celles-ci et que des "[...] nouveaux textes seront ajoutés au contenu du rapport no 31", soit le Projet de code pénal.  Cette révision n'a pas encore été publiée.

[188]

616.   Projet de code pénal, id., p. 50.

617.  Cité supra, p. 5.

618. Voir supra, notre texte correspondant à la note 357.

619. Par exemple, s'il y a "voies de fait commises en causant un préjudice corporel" par négligence, en vertu du par. 7(2) du Projet de Code pénal, op. cit., note 14, p. 71.

[189]

620. Voir supra, débutant p. 135.

621. Dans les autres cas, l'erreur déraisonnable pourrait à la rigueur être prise en considération par le juge lors de la détermination de la peine.

622. Al. 742a) et 742b) du C.cr.

[190]

623. La Cour suprême du Canada a rejeté la défense restreinte d'usage de force excessive en légitime défense (voir les arrêts cités à la note suivante).  Cette force excessive pouvait être due à une erreur déraisonnable sur l'acte nécessaire et la proportionnalité.  Il est difficile de concevoir que la Cour soit attirée par la première approche à moins que le cas ne soit une erreur déraisonnable portant sur une attaque imaginaire.  Cependant il ne faut pas oublier que les décisions de la C.S.C. ont été rendues sans considération de la Charte.  Notons que le raisonnement de la première approche n'exige pas que l'erreur déraisonnable porte exclusivement sur l'attaque.

[191]

624.  Voir les arrêts Reilly c. La Reine, précité, note 297; R. c. Faid, précité, note 100; Brisson c. La Reine, précité, note 384 et R. c. Gee, précité, note 92.  Pour la doctrine, voir A. MANSON, "Excessive Force in the Supreme Court of Canada: A Comment on Brisson and Gee", (1982) 29 C.R. (3d) 364 et M.J. BAILEY, "The Fall of the Half-Way House: The Supreme Court of Canada in Gee, Brisson and Faid", (1984) 22 Alta. L.R. 473.

625. Cité infra, Annexe "A", p. 287.

626.  Ce moyen de défense qui avait été développé par les tribunaux dans les États d'Australie de juridiction de common law a été aboli par le revirement de la High Court of Australia dans l'arrêt Zecevic c. Director of Public Prosecutions (Victoria), précité, note 548; voir : S.M.H. YEO, "The Demise of Excessive Self-Defence in Australia", (1988) 37 Int.Comp.L.Q. 348; P.A. FAIRALL, "The Demise of Excessive Self- Defence Manslaughter in Australia: A Final Orbituary?", (1988) 12 Crim.L.J. 28; D. LANHAM, "Death of a Qualified Defence?", (1988) 104 L.Q.R. 239.  Ce moyen de défense existe cependant en Irlande, voir People (A.-G.) c. Dwyer, [1972] I.R. 416 (S.C.).  En Nouvelle-Zélande, la question ne semble pas avoir été considérée, voir W. BROOKBANKS, "Compulsion and self-defence", dans N. CAMERON et S. FRANCE (dir.), Essays on Criminal Law in New Zealand  - Towards Reform, Wellington, Victoria University Press, 1990, 95, p. 116.  Pour l'Angleterre, le R.- U., H.L., Report of the Select Committee on Murder and Life Imprisonment, vol. 1, Report and Appendices, Londres, H.M.S.O., 1989, p. 50 (Président : L. Nathan) recommande : "A qualified defence, reducing murder to manslaughter, of using excessive force should be provided in England and Wales".  Ce comité suit donc la recommandation de THE LAW COMMISSION, op. cit., note 356, vol. 1, p. 68, art. 59 cité infra, Annexe "A", p. 283.

[192]

627. Précité, note 403, infirmé par R. c. Gee, précité, note 92.

628. Puisque la défense restreinte d'usage de force excessive s'était surtout développée pour la légitime défense, il est naturel pour le juge Prowse d'aborder une partie du problème portant sur l'art. 27 du C.cr. sous l'angle de la légitime défense; de plus, le juge Prowse dans l'arrêt R. c. Gee, ibid., ne fait que développer les idées qu'il avait exprimées dans l'arrêt R. c. Deegan, précité, note 391.  Il faut lire les deux jugements pour comprendre la pensée du juge Prowse.

629. R. c. Gee, précité, note 403, p. 538 : "If the accused's actions in self-defence are found to have amounted to excessive force, this may have resulted from an error in judgment, or it may have been the result of a momentary loss of control".

630. Id., p. 536.  Les juge Moir et McDermid sont en désaccord avec le raisonnement du juge Prowse, voir id., p. 542.

[193]

631. R. c. Gee, précité, note 92, p. 297.  Sept des neuf juges de la Cour décident qu'il n'existe pas de défense restreinte d'usage de force excessive pour empêcher la perpétration d'un crime en vertu de l'art. 27 du C.cr.

632. Par. 662(3) du C.cr.

633. Voir le Code criminel, notamment les al. 222(5)a) et b) sur l'homicide coupable et l'art. 234 sur l'homicide involontaire coupable.

634.  Cité supra, p. 30.

635. Cité supra, p. 63.

[194]

636. R. c. Martineau, précité, note 112, p. 645 et les autres autorités citées à cette note.

637. Dans l'arrêt R. c. Faid, précité, note 100, p. 271, le juge Dickson écrit : "Il n'existe pas de justification partielle aux termes de l'article [34]".  Colvin, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 221, écrit : "Either conduct is justified or is not.  But the claim for a defence on the ground of an honest albeit unreasonable mistake is not a plea of justification at all; in terms of the dichotomy of justification and excuse, it is a plea of excuse".

638. Précité, note 43, p. 654.

[195]

639.  Voir les arrêts R. c. Oakes, précité, note 239, R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 et R. c. Chaulk, précité, note 89, pp. 1335- 1336.

640.   R. c. Big M. Drug Mart Ltd., id., p. 352 (juge Dickson).

[196]

641.   R. c. Oakes, précité, note 239, p. 139.

[197]

642.  La doctrine de l'exemption constitutionnelle dans l'arrêt R. c. Seaboyer and Gayme, (1991) 128 N.R. 81 (C.S.C.), pp. 128-131 est rejetée par le juge McLachlin, au nom de la majorité, pp. 43-46; le juge McLachlin n'écarte pas cependant la possibilité de son application dans d'autres cas.

643.  (1980), 55 C.C.C. (2d) 503 (C.A. Alb.).

[198]

644.   Id., pp. 523-524.

645. La C.R.D., L'homicide, Document de travail 33, Ottawa, Ministère des Approvisionnements et Services Canada, 1984, pp. 95-96, avait proposé un homicide intentionnel au premier degré, un homicide intentionnel au second degré et un homicide par insouciance.

[199]

646.  WILLIAMS, Criminal Law, op. cit., note 274, p. 242.

647.  Voir STRATENWERTH, loc. cit., note 453, p. 740.

[200]

648.   [1983] 1 R.C.S. 312, p. 326.

649.  STUART, Canadian Criminal Law, 1ère éd., Toronto, Carswell, 1982, p. 381; Stuart, ibid., reconnaît que sa définition est plus étroite que celle de Fletcher.

650.    C.R.D., op. cit., note 14, p. 38.

[201]

651. Nos propos ne se restreignent pas ici à l'erreur de droit ou à l'ignorance de la loi pour la légitime défense.

652. Art. 17 du Code pénal allemand dans Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, pp. 332-333 et cité infra, Annexe "A", p. 290.  Sur l'erreur de droit en droit pénal allemand, voir : RYU et SILVING, loc. cit., note 558; FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 737-55; ARZT, loc. cit., note 558.

653.  Art. 9 du Code pénal autrichien dans Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, pp. 15-16.

654.   A. CADOPPI, "Recent Developments in Italian Constitutional-Criminal Law", (1990) 28 Alta. L.Rev. 427, p. 439, écrit : "In March 1988, the Constitutional Court decided that Article 5 of the Italian Criminal Code was unconstitutional.  That statutory provision dealt with mistake of law and strictly applied the maxim ignorantia legis non excusat".

655.  Voir C.R. SNYMAN, Criminal Law, 1re éd., Durban, Butterworths, 1984, pp. 172-181; BURCHELL, E.M. et HUNT, P.M.A., South African Criminal Law and Procedure, vol. 1, General Principles of Criminal Law, Juta, Cape Town, 1983, pp. 160-172 et 193-194.

656.  En Allemagne et en Autriche, où le système tripartite s'applique, ce moyen de défense est une excuse.  En Afrique du Sud, ce moyen de défense nie la mens rea descriptive.  L'article de CADOPPI, loc. cit., note 654, est ambigu sur le point mais semble indiquer que ce moyen de défense nie la mens rea descriptive.

[202]

657. COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 262 discute de cette question et affirme notamment : "It would be a revolutionary change, however, if s. 7 of the Charter were to put another rule in place of s. 19 of the Code".  Nous croyons que l'art. 1 de la Charte ne pourrait justifier la violation, car le critère de la proportionnalité ne serait pas respecté.

658.    SNYMAN, op. cit., note 655, pp. 179-180.

659. Voir JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts.  Allgemeiner Teil, op. cit., note 367, p. 442.

[203]

660.  Par analogie avec l'art. 17 du Code pénal allemand  traitant de l'erreur sur l'illicéité (cité infra, Annexe "A", p. 290), JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 272, explique :

Étant donné que la jurisprudence se montre sévère pour admettre le caractère invincible d'une telle erreur et que celle-ci se rencontre rarement dans les matières centrales du droit pénal, ses applications concernent essentiellement le droit pénal accessoire et le droit des infractions accessoires; dans ces deux domaines, il est facile d'imaginer que l'auteur ignore une disposition légale, sans que le reproche puisse lui en être fait.

661. COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 221.

662.   Sur ce paragraphe cité infra, Annexe "A", p. 289, voir nos commentaires, supra, p. 91.  Cette imprécision serait-elle contraire à l'art. 7 de la Charte?  Dans l'arrêt Renvoi relatif au Code criminel (Man.), précité, note 86, le juge Dickson écrit, au nom de la majorité : "[...] l'imprécision devrait être reconnue comme contraire aux principes de justice fondamentale".  Bien que ce principe a été énoncé dans une affaire portant sur les faits constitutifs d'une infraction, ne nous croyons pas qu'il se limite à une partie particulière de la notion générale de l'infraction.

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663.  Supra, note 4.

664. Criminal Law, op. cit., note 274, p. 290 (observation du juge Maule) et cité dans RYU et SILVING, loc. cit., note 558, p. 421.

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