Thèse LL.M.  - Légitime défense et théorie
par © François Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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 INTRODUCTION

1.  Complexité du sujet........................................................ 1

2.  Délimitation du sujet et perspectives de la thèse............... 2

3.  Concept général de l'infraction; analyse de
    l'acceptation de ce concept en droit canadien................... 8

4.  Bref historique de la légitime défense............................. 33

5.  Plan de la thèse............................................................ 51]

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[1]
 INTRODUCTION

                                  "Le droit de vivre se mesure au droit de tuer".
                                         M. Foucault 1

          1. Complexité du sujet.  Colvin affirme que "The Law of justified force in defence of the person is a mess2".  Bien malin, l'avocat ou le citoyen qui peut expliquer de mémoire les dispositions de notre Code criminel3  sur la défense de la personne ou des biens!  Même les juges trouvent le droit sur la légitime défense difficile : "L'une des difficultés les plus sérieuses à laquelle a à faire face le juge instruisant un jury est d'exposer la loi quant à la légitime défense et à la relier aux faits mis en preuve"4.  Une personne qui est illégalement [2] attaquée et tue son assaillant en se défendant, a la possibilité, peut-être, de plaider, en défense, trois dispositions5  du C.cr., une quatrième si elle essayait, en plus, de prévenir6 une infraction et   même une cinquième, si l'homicide avait eu lieu alors qu'elle tentait d'effectuer une arrestation.  Comme l'explique le juge Martin :
 

The sections of the Code authorizing the use of force in defence of a person or property or to prevent the commission of certain serious crimes overlap, and the use of force in particular circumstances may be justified under more than one section8.

2.  Délimitation du sujet et perspectives de la thèse.  Cette thèse ne concerne que la légitime défense et les principaux problèmes théoriques qu'elle soulève.  Notre travail se veut avant tout une réflexion à l'aide d'une nouvelle structure de l'infraction afin d'offrir une meilleure compréhension théorique de ce moyen de défense.  Nous entendons par l'expression "légitime défense", à la fois la légitime défense de soi-même ainsi que celle d'une tierce personne.  Notre Code criminel [3] traite de la légitime défense aux art. 34 à 37 sous l'intertitre "Défense de la personne", peut-être9 au par. 232(4) portant sur la "mort au cours d'une arrestation illégale" et d'une façon accessoire dans d'autres dispositions portant sur la prévention des infractions et l'arrestation.  La légitime défense est parfois traitée en droit anglais sous la rubrique de "private defence" par opposition à la "public defence" visant l'usage de la force pour défendre une personne lors de la prévention d'une infraction.  C'est l'aspect "private defence" qui nous intéresse ici.  Également, nous ne traiterons pas dans cette thèse de l'art. 35 portant sur la légitime défense contre une attaque qui a été provoquée, car cette disposition mérite un examen indépendant10.  Nous nous bornerons donc, lors de l'examen des dispositions du Code criminel, aux art. 34 et 37 qui se lisent ainsi :
 

34. (1) [Légitime défense contre une attaque sans provocation] Toute personne illégalement attaquée sans provocation de sa part est fondée à repousser [4] la violence par la violence si, en faisant usage de violence, elle n'a pas l'intention de causer la mort ni des lésions corporelles graves et si la violence n'est pas poussée au-delà de ce qui est nécessaire pour lui permettre de se défendre.

(2) [Mesure de la justification] Quiconque est illégalement attaqué et cause la mort ou une lésion corporelle grave en repoussant l'attaque est justifié si :

(a) d'une part, il la cause parce qu'il a des motifs rai sonnables pour appréhender que la mort ou quelque lésion corporelle grave ne résulte de la violence avec laquelle l'attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle  l'assaillant poursuit son dessein;

(b) d'autre part, il croit, pour des motifs raisonnables, qu'il ne peut pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves.

37. (1) [Le fait d'empêcher une attaque] Toute personne est fondée à employer la force pour se défendre d'une attaque, ou pour en défendre toute personne placée sous sa protection, si elle n'a recours qu'à la force nécessaire pour prévenir l'attaque ou sa répétition.

(2) [Mesure de la justification] Le présent article n'a pas pour effet de justifier le fait d'infliger volontairement un mal ou un dommage qui est excessif, eu égard à la nature de l'attaque que la force employée avait pour but de prévenir.
 
 

          Premièrement, et c'est concrètement l'aspect le plus important, la réforme du droit est celle qui a retenu notre attention.  Il en sera question tout au cours de ce travail.  Notons immédiatement que la Commission de réforme du droit du [5] Canada12, après une étude préliminaire13 sur la légitime défense, a proposé dans son rapport sur un projet d'un code pénal, Pour une nouvelle codification du droit pénal14, que la légitime défense soit gouvernée en partie par la recommandation suivante :
 

3(10) Défense de la personne
a) Règle générale.  Nul n'est responsable si, afin de se p rotéger ou de protéger autrui contre l'emploi illégal de la force, il emploie la force raisonnablement nécessaire pour éviter le préjudice corporel ou la douleur qu'il appréhende15.

          Nous aurons l'occasion au cours de ce travail de commenter cette recommandation de la C.R.D. ainsi que d'autres dispositions de son Projet de code pénal.
 

          Deuxièmement, les problèmes théoriques de la légitime défense n'ont pas de frontières, car "the questions that arise in [6] assessing liability for crime are universal16".  L'étude du droit comparé a joué un rôle très important dans notre travail.  Nous avons donc puisé dans le droit anglais, allemand, autrichien, canonique, français, suisse et autres lorsque les solutions étrangères étaient susceptibles d'éclairer les questions étudiées.
 

          Troisièmement, pour analyser la plupart des problèmes théoriques de la légitime défense, nous avons adopté la théorie tripartite de l'infraction, théorie à laquelle nous adhérons.  À ce sujet, quelques observations s'imposent immédiatement.
 

          Cette théorie, d'origine allemande17  mais d'une influence mondiale, a été introduite et soutenue en Amérique du Nord dans de nombreux écrits par le professeur George P. Fletcher18.  Elle19 exprime un concept général de l'infraction [7] composé de trois éléments.  Les notions de justification et d'excuse jouent un rôle primordial dans certains de ces éléments.  Notons que la distinction théorique entre la justification et l'excuse telle qu'expliquée par Fletcher date de 190620.
 

          La théorie tripartite de l'infraction est sans égale pour discuter des problèmes de droit pénal.  Les notions de justification et d'excuse de cette théorie permettent d'analyser toutes les situations susceptibles d'être qualifiées de situations de défense de la personne ou d'autrui.  Dans la première partie de notre étude, nous examinerons donc certains problèmes de la légitime défense reliés à la notion de la justification, puis, dans la deuxième partie, certains problèmes se rapportant à la notion de l'excuse.
 

          Mais avant d'énoncer les sujets choisis, deux points préliminaires essentiels doivent retenir notre attention dans cette introduction.
 

          L'importance accordée aux notions de la justification et de l'excuse nécessite une explication de ces notions et, partant, du cadre théorique dont elles sont des éléments21.  Il [8] faut également évaluer dans quelle mesure le droit canadien s'accorde avec ce cadre théorique.  Nous examinerons donc, dans la prochaine section, la théorie tripartite de l'infraction et son degré d'acceptation en droit pénal canadien.
 

          Deuxièmement, afin de mieux comprendre l'origine et les dispositions actuelles de notre Code criminel, un bref historique de la légitime défense pour l'homicide en droit anglais jusqu'à l'adoption du Code criminel, 1892 22  et des modifications législatives s'impose.  Au cours de notre travail, nous aurons l'occasion de revenir sur d'autres aspects23  historiques de la légitime défense.
 

          3. Concept général de l'infraction; analyse de l'acceptation de ce concept en droit canadien.  Le concept général de l'infraction ou, encore, la théorie tripartite24 de l'infraction25, signifie premièrement que l'infraction comporte [9]  trois26 éléments ou conditions essentielles pour que l'action d'une personne soit punissable 27  et, deuxièmement, que ces éléments sont aménagés dans une structure progressive de synthèse et de logique.  Ces deux propositions sont essentielles à la théorie.
 

          Les trois éléments de cette théorie sont : [10]  premièrement29, la réalisation des faits ou éléments constitutifs30 de l'infraction par une action humaine; deuxièmement, l'illicéité31; troisièmement, le blâme32.  Une justification exclut le deuxième élément, l'illicéité.  Une excuse exclut le troisième élément, le blâme.
 

          En bref, on pourrait définir ainsi l'infraction [11] sanctionnée par une peine : une action humaine33 qui réalise les faits constitutifs de l'infraction (premier élément), qui est illicite, c'est-à-dire contraire au droit (deuxième élément) et qui est reprochable ou blâmable (troisième élément).  Voici comment Fletcher et Naucke décrivent respectivement cette façon de concevoir l'infraction :
 
 

[...] a set of three ordered questions bearing on criminal liability: (1) Did the suspect's act violate a valid norm of the criminal law? (2) Is the violation of the norm unlawful (unjustified)? (3) Is the actor personally accountable for the unlawful violation; that is, is the unlawful violation unexcused?  A negative answer to any of these three questions terminates the inquiry into liability34.

[...] the Straftatsystem provides a structure for analyzing the basic constituents of criminal liability: whether the relevant prohibitory norm has been violated, whether justificatory circumstances are present, and whether culpability or accountability is negated by pertinent excusing conditions35.

          Analysons brièvement chacun de ces trois éléments.  Le premier élément consiste en l'action d'une personne qui réalise les faits constitutifs d'une infraction spécifiée par la loi.  Il doit y avoir correspondance entre le comportement de l'accusé et le texte de loi qui décrit l'infraction37.  Cette exigence découle du principe de la légalité, Nullum crimen, nulla poena sine lege38.  Dans les codes pénaux modernes, les faits [13] constitutifs de l'infraction sont décrits par le législateur dans la Partie spéciale39 du code.  Les faits constitutifs de l'infraction comprennent à la fois ce qu'un avocat de la common law appellerait l'actus reus ou élément matériel de l'infraction, soit un état de choses (une conduite, des circonstances ou des conséquences) et la mens rea descriptive ou l'élément moral de l'infraction (par exemple : l'intention ou l'insouciance40).
 

          Ainsi les faits constitutifs de l'une des définitions de l'infraction de voies de fait au Code criminel41 sont : "[...] quiconque [...] d'une manière intentionnelle, emploie la force directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement42".  Notre Code criminel ne prévoit pas toujours la mens rea descriptive applicable à l'infraction incriminée.  Les [14] tribunaux ont élaboré des règles supplétives de mens readescriptive, soient l'intention, l'insouciance ou l'aveuglement volontaire43.
 

          L'illicéité constitue le deuxième élément de cette structure tripartite de l'infraction.  L'illicéité est la conclusion objective44 suivante : l'acte qui réalise les faits constitutifs de l'infraction est illicite ou contraire au droit.  Une personne qui réalise les faits constitutifs agit illicitement ou contrairement au droit sauf si elle a une justification45.  Fletcher écrit qu'une justification "is interposed to challenge the wrongfulness of conduct satisfying the definition of the offense46  et "concerns the rightness, or at least the legal permissibility, of an act that nominally violates the law47". [15]   Une cause justificative48 exclut donc l'illicéité qui découle de la réalisation des faits constitutifs de l'infraction.  La formule qui explique le mieux le rapport entre les deux premiers éléments est celle de la règle et de l'exception ("rule-exception formula49") : une action qui réalise les faits constitutifs d'une infraction est illicite sauf s'il y a une justification.  On ne peut effectivement arriver à la conclusion que l'acte est illicite ou contraire au droit, si l'accusé a une justification reconnue par le droit.  L'illicéité est donc "[...] un élément autonome du concept de l'infraction, à côté des faits constitutifs de la loi50".
 

          Nous avons déjà souligné l'importance du caractère progressif de synthèse ou d'analyse des éléments de cette théorie.  L'illicéité peut être considérée seulement si le premier élément a été prouvé.  Il est inutile de considérer la [16] légitime défense à une accusation de voies de fait, si la preuve n'a pas démontré la présence des faits constitutifs de cette infraction; il n'y a alors, en effet, rien d'illicite, rien à justifier.  Un acte illicite ou contraire au droit dans l'analyse de l'infraction est donc celui qui réalise les faits constitutifs de l'infraction et qui n'est pas justifié par une justification51.
 

          Jescheck explique que "Dans la notion d'illicéité se trouve [...] inclus le jugement de valeur de l'ordre juridique sur l'acte52" et que "L'illicéité répond à la question de savoir à quelles conditions un acte contredit l'ordre juridique [...]53".
 

          Hassemer explique qu'une justification "is commonly associated with generalized/objective factors54" mais celui-ci ajoute avec justesse que ce critère perd de son utilité lorsque [17] la structure interne de la justification est analysée55.  Une conséquence56  importante découle de la notion de justification.  Fletcher affirme que les "Claims of justification lend themselves to universalization57".  Fletcher explique le raisonnement ainsi:
 

They [claims of justification] extend to anyone aware of the circumstances that justify the nominal violation of the law.  If the threatened victim may justifiably defend himself against unlawful aggression, then others in a position to do so may justifiably intervene on his behalf.  This feature of universality follows from the justification's rendering the violation right and proper58.

          Une fois que les deux premiers éléments sont présents, il faut aussi l'existence d'un blâme ou d'un reproche de faute pour que l'acte illicite soit punissable.  Ce troisième élément, le blâme, est exclu par une excuse.  Fletcher explique ainsi l'élément de blâme, qu'il appelle "attribution" :
 

[attribution] ...refer[s] to the judgment that a [18] particular individual may fairly be held accountable for his wrongdoing in violation of a legislative prohibition.  The notion of excusing is the precise reciprocal of attribution; it is the judgment that the individual cannot be fairly held accountable59.

         Jescheck affirme que "dans le reproche de faute se trouve [...] inclus le jugement de valeur de l'ordre juridique sur l'auteur60" et que ce troisième élément "répond à la question de savoir si l'auteur peut être rendu personnellement responsable de l'acte illicite61".  Hassemer explique que la notion d'excuse est "commonly associated with individualized/subjective [19] factors62".
 

          Les excuses, contrairement aux justifications, ne concernent pas des normes qui visent les justiciables en général, mais plutôt les juges et les jurés :
 

Excuses derive from norms directed not to the public, but rather to legal officials, judges, and juries, who assess the accountability of those who unjustifiably violate the law63.

          L'excuse est personnelle : "Excuses [...] are personal and limited to the specific individual caught in the maelstrom of circumstances.  This limitation derives from the required element of involuntariness in excused conduct64".  À l'opposé de la justification, une tierce personne ne peut aider un individu qui bénéficie d'une excuse et "emprunter" cette excuse pour sa propre défense.
 

          Fletcher65 donne deux explications66 possibles de l'excuse.  Chaque explication trouve son fondement dans une philosophie des peines.  La première explication découle de la théorie de la rétribution :
 

[20] A retributive theory of punishment insists that the actor deserves punishment only if he is personally accountable for violating the law.  The assumption is that no one is accountable for unavoidable acts, and excuses argue that the actor could not have avoided committed the criminal act.  This standard of "avoidability" should be interpreted normatively.  The question always is whether it would be fair under the circumstances to expect the actor to resist the pressures of the situation and abstain from the criminal act67.

          Cette explication suppose que l'agent a succombé à des "pressions" qui rendent son acte involontaire du point de vue normatif :
 

This rationale of excuses rests on the assumption that either internal pressures (insanity, intoxication) or external pressures (duress, natural circumstances) might so intrude upon the actor's freedom that the act committed under pressure no longer appears to be his doing. [...] If the act is not his, he cannot be blamed for having committed it68.

          Soulignons immédiatement que l'erreur de droit ou l'ignorance de la loi considérée comme une excuse ne correspond pas à l'idée de "pressions exercées" sur l'individu69.
 

          La notion d'excuse peut aussi s'expliquer par la conception utilitariste de la peine :
 

[21] As a measure causing pain, punishment should never be imposed when it is pointless.  The purpose of punishment is to deter socially undesirable behavior.  Punishment is pointless with regard to classes of actors, such as the insane, who are not deterrable.  Therefore, nondeterrables should be excused from punishment for their criminal acts70.

          Seule l'action qui réalise les faits constitutifs d'une infraction et qui est contraire au droit est justiciable du blâme:
 
 

Excuses make sense only in the context of precluding blame and thus presuppose the possibility of blame [...].

[...] There would be no more point in blaming or excusing a justified act than there would be in blaming or excusing a beneficial act.  The justification sanctifies the act and renders excuses irrelevant71.

          De nombreux pays72 ont adopté la structure tripartite de l'infraction dont nous n'avons esquissé ici que les grandes lignes théoriques.  Peut-on dire que cette façon de concevoir l'infraction est en voie d'être reconnue par la doctrine et la jurisprudence canadienne?  Nous le croyons.
 

          Fortin et Viau écrivent : "La responsabilité pénale suppose [...] que la conduite de l'accusé corresponde à la définition légale de l'infraction et qu'il ne bénéficie pas d'un [22] moyen de défense excusant ou justifiant son acte73".  Pour ces auteurs, la justification "a pour effet de revendiquer la légalité de la conduite74" et l'excuse "découle du principe du mens reaentendu dans un sens normatif qui fait reposer la responsabilité pénale sur la faute75".  Fortin et Viau soulignent aussi que la présence de la distinction entre la justification et l'excuse "dans les lois pénales et sa valeur explicative au plan des principes en font un mode utile de classification des moyens de défense76".
 

          La C.R.D définit la mens rea normative77 comme la [23] "faute parce qu'elle [la personne accusé] a accompli un acte interdit avec l'état d'esprit requis et qu'elle n'avait aucune excuse ou justification pour l'accomplir78".  Notons, cependant, que la théorie de la C.R.D. serait plus juste si l'on inversait l'ordre entre l'excuse et la justification.  Dans son étude préliminaire sur le sujet, la C.R.D. souligne que la "justification enlève à un acte le caractère illégal qu'il aurait autrement79" et un "accusé qui bénéficie d'une excuse n'est pas coupable de l'acte illégal qu'il a commis80".  La C.R.D. reconnaît la distinction théorique entre la justification et l'excuse dans les commentaires de son Projet de code pénal :
 

La personne à qui peuvent être imputés les éléments moral et matériel d'un crime peut néanmoins échapper à la responsabilité pénale en raison de circonstances particulières excusant ou justifiant sa conduite.  Celle-ci est justifiée dans les cas où la personne était fondée, comme toute autre personne se trouvant dans les mêmes circonstances, à agir comme elle l'a fait.  D'autre part, la conduite répréhensible en soi peut être excusée lorsque la personne ne devrait pas être blâmée ni condamnée parce qu'elle était soumise à des pressions particulières qui auraient incité toute autre personne normale à agir de la même façon81.

          Cependant, la C.R.D. refuse de classer les moyens de défense dans son Projet de code pénal selon la distinction, pour le motif suivant :
 

[24] Les justifications et les excuses se recoupent et le même moyen de défense, la nécessité par exemple, peut constituer tantôt une excuse, tantôt une justification.  C'est pourquoi nous n'avons pas cherché à séparer les moyens de défense suivant qu'ils appartiennent à l'une ou l'autre de ces catégories82.

           Si l'état de nécessité peut se distinguer, en tant que fait justificatif ou cause d'excuse, comme nous le croyons83, il nous semble que le rôle de la codification84 est justement de les distinguer puisque la distinction "is of fundamental theoretical [25] and practical value85".  Si la légitime défense est un droit, le futur code pénal devrait le dire86.  Un code pénal doit pouvoir guider les citoyens dans leur conduite87.  Notons que si l'al. 3(10)a) du Projet de code pénal de la C.R.D. ne dit pas que la "légitime défense" est une justification ou un droit, la C.R.D. dans ses commentaires explique clairement que cette disposition est un droit88.
 

          La Cour suprême du Canada se rallie, elle aussi, peu à peu, au système tripartite de l'infraction bien que l'arrêt R. c. Chaulk89, que nous analyserons dans la première partie de ce travail, représente une régression.
 

          Dans l'arrêt Perka c. La Reine90, le jugement majoritaire du juge Dickson, fortement influencé par le [26] professeur Fletcher91, accepte la distinction théorique entre la justification et l'excuse; pour le juge Dickson, une justification "challenges the wrongfulness of an action which technically constitutes a crime92", tandis que l'excuse "concedes the wrongfulness of the action but asserts that the circumstances under which it was done are such that it ought not be attributed to the actor93".  Le "wrongfulness" du juge Dickson correspond à l'illicéité dans le système tripartite de l'infraction, et l'excuse, à la notion qui élimine le blâme, troisième condition dans ce système.
 

          [27] Dans l'arrêt Perka, le juge Dickson, se fondant sur le raisonnement de Fletcher, accepte comme raison d'être des excuses, le "caractère involontaire dit moral ou normatif" de celles-ci.  De plus, s'appuyant sur un autre raisonnement de Fletcher, le juge Dickson énonce "[...] que la punition de tels actes est aussi inutile qu'injuste [...]95".
 

          Dans l'arrêt R. c. Mack96, la Cour, fortement influencée par la décision Perka, réitère qu'une justification nie le "wrongfulness" (l'illicéité) de l'infraction; en effet, la Cour rejette la provocation policière comme une justification ("moyen justificatif de défense") au motif que "it cannot be said that the accused's commission of the crime by reason of police pressure was not wrongful97".
 

          [28] Dans l'arrêt R. c. Bayard98, la Cour suprême du Canada, accueille l'appel de Bayard "essentiellement" pour les raisons énoncées par le juge Lambert, dissident à la Cour d'appel99.  Le juge Lambert expliquait que la justification du par. 34(2) ou de l'art. 35 du C.cr. sur la défense de la personne ne peut être considérée que si les faits constitutifs de l'infraction de meurtre ont été réalisés :
 

If you are considering murder, the first question is whether homicide by the accused has been proved beyond a reasonable doubt, the second question is whether the homicide has been shown, beyond a reasonable doubt, to have been culpable, the third question is whether the intention to cause death or grievous bodily harm has been proved beyond a reasonable doubt, and the fourth question is whether the defences under subsection 34(2) and section 35 have been negatived by the Crown beyond a reasonable doubt100.

          Sur le caractère universel de la justification, la common law ancienne semble avoir reconnu cette conséquence pour [29] la défense de la personne01 et notre Code criminel aussi, mais de façon limitative à l'art. 37 du C.cr. puisque la légitime défense par une personne se restreint à un tiers "placé sous sa protection".  Greenawalt prétend que le "Movement within the law is now strictly in the direction of assimilating the rights of intervenors to the rights of victims102".  L'affirmation de Greenawalt semble se vérifier103 actuellement dans notre jurisprudence.  La C.R.D. reconnaît ce principe à l'al. 3(10)a) de son Projet de code pénal sur la défense de la personne que nous avons déjà citée et dans son par. 3(16) sur l'aide légitime:
 

3(16) Aide légitime.  N'est pas responsable la personne qui aide, conseille, encourage, pousse ou incite une autre personne qui bénéficie d'un moyen de défense prévu aux paragraphes 3(1) ou 3(8) à 3(15), ou qui agit sous son autorité ou en son nom104.

          [30] Passons maintenant à la troisième condition, le blâme qui est nié par une excuse.  L'arrêt Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), établit105, en vertu de l'art. 7 de la Charte106, l'exigence constitutionnelle d'une mens rea, lorsque l'infraction prévoit une peine d'emprisonnement.  Dans cet arrêt, le juge Lamer explique qu'une "loi qui permet de déclarer coupable une personne qui n'a véritablement rien fait de mal viole les principes de justice fondamentale107" et "qu'un innocent ne doit pas être puni108".
 

          Le professeur Jodouin, commentant l'arrêt Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), écrit que "selon le juge Lamer, l'article 7 de la Charte impose une vision normative de la culpabilité109".  Le professeur Jodouin ajoute que "cet aspect de [31] la mens rea est formellement contredit par Stephen110".  Avec la "constitutionnalisation" de la mens rea, on peut remettre en question l'opinion suivante de Stephen sur la maxime actus non facit reum nisi mens sit rea : "It is often supposed to mean that nothing is legally a crime unless it is morally wrong, which is obviously untrue, unless the powers of the legislator are to be bounded by the conscience of the judge111".
 

          Dans l'affaire R. c. Martineau, le juge Lamer, au nom d'une majorité des juges, énonce le principe que "[...] la peine doit être proportionnée à la culpabilité morale du délinquant [...]112".  De même dans l'affaire R. c. Logan, le juge Lamer, discutant des degrés différents de culpabilité entre les auteurs principaux et les parties (complices) aux infractions, relevait ce principe en disant : "Il faut se rappeler que de nombreuses infractions comportent différents degrés de culpabilité et qu'il appartient à celui qui détermine la peine d'ajuster en [32] conséquence le châtiment de chaque contrevenant113".  Il ne peut donc y avoir de peine sans culpabilité morale ou de blâme moral.
 

          Il faut observer cependant que la Cour suprême du Canada a surtout jusqu'à présent114 interprété la mens rea dans son sens descriptif, c'est-à- dire comme se rapportant à des états d'esprit comme l'intention ou l'insouciance ou se référant à la négligence115 plutôt qu'à une notion distincte de blâme.  L'intention, l'insouciance ou même la négligence, lorsque celle-ci est prévue par le législateur, sont nécessaires pour qu'une infraction soit punissable; cependant, les notions d'intention et de blâme ne sont pas identiques116.  Le droit comparé indique que le changement d'une théorie qui voit le blâme uniquement dans des états d'esprit à une théorie normative de la culpabilité, ne se fait que progressivement.  À bien des égards, la notion canadienne de la mens rea correspond à la notion de la mens rea, qui avait cours en Allemagne vers 1945117.
 

          [33] L'affaire Bergstrom c. La Reine118 démontre que l'excuse n'est considéré qu'après qu'il a été prouvé que l'accusé a "commis l'infraction".  Au nom de la Cour, le juge McIntyre explique que l'excuse de contrainte par menaces de l'art. 17 du C.cr. ne pouvait "être accueilli[e] que s'il est établi que l'accusé a, de fait, véritablement commis l'infraction.  Lorsque ce moyen de défense s'applique, l'accusé est excusé d'avoir commis l'infraction119".  Selon nous, il faut interpréter l'expression "a [...] commis l'infraction" comme signifiant que l'accusé a réalisé les faits constitutifs de l'infraction et qu'il ne pouvait invoquer aucune justification.
 
 

          4. Bref historique de la légitime défense.  Un bref historique de la légitime défense pour l'homicide s'impose.  Nous examinerons le droit anglais jusqu'à l'adoption du Code criminel, 1892120 au Canada, puis nous analyserons les modifications législatives depuis 1893.
 

          Dans ce survol historique, nous avons concentré notre recherche sur la légitime défense pour l'homicide.  Pour les autres infractions, telles le "mayhem" ou l'"assault and battery", on consultera la doctrine121 du temps, car il n'existe [34] pas d'études historiques sur la légitime défense quant à ces délits.  Mentionnons seulement que pour ces autres infractions, la légitime défense semble avoir été une justification et que le droit anglais dans ce domaine s'est élaboré de façon séparé de celui de l'homicide.  Il n'a rien de surprenant à cette approche de la common law, dont l'une des caractéristiques est l'étude du cas par cas, ce qui bien souvent empêche de faire la synthèse de diverses situations pouvant être regroupées sous un seul principe de droit.  Ce n'est qu'au XIXe siècle avec les premiers efforts de synthèse du droit pénal anglais, que "Her Majesty's Commissioners for Revising and Consolidating the Criminal Law" reconnaissent alors la logique d'un principe général de droit pour la légitime défense122.
 

          Dans le vieux droit anglo-saxon et jusqu'au règne d'Henri II (1154- 1189), l'homicide commis en légitime défense n'était pas punissable par la mort.  Cet homicide constituait une question de compensation entre celui qui avait tué ou sa famille et la famille de la victime123.
 

          [35] C'est sans doute durant le règne d'Henri II qu'apparaît la distinction entre l'homicide justifiable et l'homicide excusable, distinction bien assise au début du XIIIe siècle124.  Ces deux types d'homicide ne constituaient pas une "felony".  L'utilisation des expressions anglaises "justifiable" et "excusable" pour décrire ces homicides au Moyen-Age ne sont pas tout à fait exactes comme le souligne Hurnard : "The terms justifiable and excusable homicide were not used in the Middle Ages, though the notion of killing with justice was familiar and sometimes the circumstances were said to constitute excusatio125".
 

          L'homicide justifiable est celui commis "in the execution of justice, as in the execution of a lawful sentence of death or the slaying of an outlaw or other felon who resisted capture126".  L'accusé ayant commis un tel homicide est acquitté.  D'autre part, un verdict d'homicide excusable comprend127 l'homicide commis en légitime défense ("se defendendo").  La [36] personne ayant été trouvée coupable d'un tel homicide peut demander un pardon royal, pardon qui, à la fin du XIIIe siècle, n'est plus discrétionnaire mais "de cursu" ("as a matter 'of course'128").  Un verdict d'homicide excusable en légitime défense entraîne, après 1343129, la confiscation des biens ("forfeiture of goods").
 

          Il se peut que l'origine de la distinction entre les deux formes d'homicide ait eu comme sources la tradition chrétienne et le droit canonique.
 

          Une comparaison entre l'Angleterre et la France s'avère utile puisque les conquérants de l'Angleterre viennent de la France et de plus, le droit de nombreux pays au Moyen-Age est comparable130.  En France, jusqu'à la révolution de 1789, la [37] personne ayant tué en légitime défense doit obtenir une lettre de grâce ou de rémission131.  Donnedieu de Vabres explique ainsi cette situation :

[...] la conception première [de la légitime défense] se modifia au cours de l'histoire, sous l'influence de la tradition chrétienne, de l'idée que celui qui commet un acte délictueux, en état de légitime défense, a manqué au devoir de charité.  Il ne sera pas puni, mais il est coupable.  Il doit solliciter du roi des lettres de grâce ou de rémission. [...] La grâce ne pouvait être refusée lorsqu'il y avait eu légitime défense de la vie132.

          Silving nous renseigne sur la notion ancienne de la légitime défense en droit ecclésiastique : "Early ecclesiastical law held that a man has no 'right' to take the life of another [38] even in case of self-defense; such taking of life, if due moderation is exercised, at best affords an excuse or a ground of guilt exemption133".
 

          Metz affirme qu'il y eut une divergence d'opinion en droit canonique médiéval, à savoir si la loi évangélique devait primer sur le principe de la légitime défense :
 

[...] comment est-il possible de concilier l'emploi de la violence [en légitime défense] avec la Loi évangélique?  N'y avait-il pas des textes du Nouveau Testament qui demandaient, au contraire, d'aimer ses ennemis et de tendre la joue gauche à celui qui vous avait frappé sur la droite.

La plupart des canonistes s'efforçaient de résoudre la difficulté, tout en sauvegardant le principe du droit de répondre à la force par la force. [...] Cependant quelques rares canonistes essayèrent, au contraire, de faire triompher la Loi évangélique contre le principe de la légitime défense.  Huguccio [mort en 1210] en particulier se montra un partisan ferme de la solution de sévérité.  Il n'admit que la légitime défense proprement passive, qui consiste simplement à écarter (repellere) l'agresseur, sans le frapper, ni le blesser.  La défense active (repercutere) ne serait pas permise; elle ne serait pas une cause d'excuse, d'irresponsabilité ou d'impunité.

Mais la conception d'Huguccio ne parvint pas à triompher.  Les décrétales d'Alexandre III [pape de 1159-1181] et d'Innocent III [pape de 1198-1216] admirent la légitimité de la défense active134.

          D'abord, le passage que nous avons cité de Metz se limite à la légitimité en droit canonique de repousser la force par la force et non pas à la légitimité de tuer en légitime défense136.  Deuxièmement, notre recherche indique qu'au moins une des décrétales d'Innocent III ne semble viser que l'autorité publique137.  Enfin, le traitement par Saint Thomas d'Aquin (1224- [40] 274) de la question "Est-il permis de tuer un homme pour se défendre?" dans la Summa theologiae138, indique que s'il est toujours licite pour une autorité publique de tuer volontairement une autre personne pour se défendre, un particulier ne peut tuer licitement une autre personne que si l'effet de son acte de défense, soit la mort, n'a pas été voulu.  Le traitement de cette question, par Saint Thomas d'Aquin, indique que l'homicide en légitime défense par un particulier était encore une question délicate et non entièrement résolue pour l'Église à cette époque.  L'étude de Sullivan démontre que ce n'est qu'au XIIIe siècle qu'apparaissent dans l'Église, les principes de la légitime défense pouvant justifier la mort d'autrui par un tiers autre qu'une personne en autorité139.
 

          Il se peut donc que le droit anglais ait fait la distinction entre l'homicide justifiable et l'homicide excusable parce qu'au moment où la distinction prend naissance, le droit canonique reconnaissait la légitimité du premier, tandis que la [41] question de la légitimité du second n'était pas encore résolue par l'Église.  Soulignons qu'au XIIe et même au XIIIe siècle, la justice anglaise est administrée par des gens familiers, dans une certaine mesure, avec le droit canonique140 et qu'il est indéniable, non seulement que le droit canonique mais aussi la philosophie chrétienne exercèrent une influence très importante sur le début de la common law141.
 

          Pour terminer sur les origines de la distinction, soulignons que Pollock et Maitland142 écrivent que Bracton143 reconnaît que l'homicide en légitime défense requiert le pardon royal.  Bracton s'est inspiré144 pour sa discussion de l'homicide, [42] des écrits de Bernardus Papiniensis (Bernard de Pavie) dans sa Summa Decretalium.  Bernard de Pavie fut, peut-être145, l'élève d'Huguccio, qui, comme nous l'avons vu, favorisait la primauté de la loi évangélique sur le principe de la légitime défense146.
 

          À partir du XIVe siècle, la notion de l'homicide justifiable est élargie pour y inclure le fait de tuer des personnes en flagrant délit de certains crimes comme le vol à main armé ("robbery"), le vol de nuit avec effraction ("burglary") ou le crime d'incendie147.  Mais des ambiguïtés demeurent si bien qu'en 1532, une loi148 d'Henri VIII empêche la confiscation des biens de ceux qui ont tué, pour leur propre défense, une personne qui avait tenté de " [...] feloniously to rob or murder any person in or nigh any common highway [...] or [43] in their mansions [...]149".
 

          Cette loi de 1532 fut interprétée libéralement par les tribunaux comme abolissant également la nécessité de demander un pardon pour les cas visés par la loi150.  De plus, les tribunaux appliquèrent cette loi et son interprétation libérale à des situations d'homicide en légitime défense autres que celles visées expressément par la loi151.  Il se peut également qu'on ait interprétée cette loi pour permettre l'acquittement152 pour les cas visés par la loi.  Brown affirme : "The formal pardon in cases of necessary self-defence disappeared after the statute, and in all probability died a natural death at some time during the late sixteenth and early seventeenth centuries153".
 

          [44] Menon explique qu'avant Foster, qui publie en 1762 un essai154 sur l'homicide : "[...] the old law had been forgotten, and acquittal was a matter of course155".  Foster qui fit des apports théoriques importants sur la légitime défense, remarqua que "The writers on the Crown Law [...] have not treated the subject [of self-defence] with due Precision [...]156".  Pour Foster, il y a deux genres d'homicide Se Sua Defendendo : celui qui est "perfectly Innocent and Justifiable157" et celui qui est "in some measure Blameable and barely Excusable158".  Foster appelle "Justifiable Self- Defence159" ce que ces "writers on the [45] Crown Law" nomment "Justifiable Homicide160".  Il définit ainsi la "Justifiable Self-Defence" :
 

In the Case of Justifiable Self-Defence the injured Party may repel Force with Force in Defence of his Person, Habitation, or Property, against one who manifestly intendeth and endeavoureth with Violence or Surprize to commit a known felony upon either.  In these Cases He is not obliged to retreat, but may pursue his Adversary 'till He findeth himself out of Danger, and if in a Conflict between them He happeneth to Kill, such Killing is Justifiable161.

          Foster décrit l'autre forme de "Self-Defence" comme étant "Culpable and through the Benignity of the Law Excusable162" et appelle celle-ci : "Homicide se Defendendo upon Chance-medley163".  Pour Foster, l'expression "Chance-medley" doit être entendue comme "a sudden casual Affray Commenced and Carried on in the heat of Blood164", de telle sorte que "Homicide se Defendendo upon Chance-medley" signifie :
 

[...] that the Person when engaged in a sudden affray quitted the Combat before a Mortal Wound given, and retreated or fled as far as He could with Safety, and then urged by meer Necessity Killed his Adversary for the Preservation of his own Life165.

          [46] En 1828, la distinction entre l'homicide justifiable et excusable est abolie, car une loi prévoit qu'aucune punition ni confiscation des biens ne peut être imposée à une personne qui en a tué une autre en légitime défense166.  Des articles de loi au même effet sont adoptés au Canada167.  En 1883, Stephen écrit que la distinction entre les deux homicides présente un "historical interest, though at present it involves no legal consequences168".  Il ne faut pas interpréter ce passage de Stephen, ainsi que le fait une certaine doctrine169, comme signifiant que la distinction entre justification et l'excuse n'est pas importante.  Stephen [47] reconnaît l'importance des notions de justification et d'excuse170.
 

          Dans les rapports171 des "Criminal Law Commissioners" qui s'échelonnent de 1833 à 1849, la légitime défense est considérée comme une justification pour les cas d'homicide172.
 

          Le projet de loi173 de 1874 rédigé par Stephen et voulant modifier le droit sur l'homicide, qualifie de non [48] criminel, l'homicide commis par l'usage de la force justifiée174.
 

          Un autre projet de loi rédigé par Stephen et portant sur un code pénal, le Criminal Code (Indictable Offences), 1878175, propose qu'infliger intentionnellement la mort ou des lésions corporelles en légitime défense ne constitue pas une infraction.  Le projet de loi spécifie les conditions pour qu'il y ait justification176.
 

          Ce projet de loi de 1878 meurt au feuilleton après une deuxième lecture à la Chambre des communes.  Immédiatement après, le gouvernement anglais crée la "Criminal Code Bill Commission177" chargée d'étudier ce projet de loi mort au feuilleton.  Cette Commission, dont Stephen est l'un des quatre commissaires, soumet son rapport178 en 1879.  Ce rapport comporte un projet de code pénal dans son annexe, projet que les pénalistes appellent le English Draft Code.  Ce nouveau projet de code pénal de la [49] Commission modifie179 considérablement les dispositions sur la défense de la personne du projet de loi de 1878.  Les modifications sont dues au président de la Commission, Lord Blackburn180, mais le rapport ne contient pas les motifs de ces changements181.  Le Procureur général, Sir John Holker, explique182 plus tard que celles-ci sont une "amplification183" du sujet.
 

          Les Commissaires expliquent dans leur rapport l'effet d'employer l'expression "justified" dans les dispositions sur la légitime défense dans le English Draft Code :  " [the effect] would be not only to relieve him from punishment, but also to afford him a statutable defence against a civil action for what he had done184".  Nous reviendrons185 sur le chevauchement [50] historique entre le droit civil et le droit pénal pour la légitime défense.
 

          Les articles sur la légitime défense du English Draft Code sont adoptés presque textuellement au Canada dans le Code criminel, 1892186.  Une seule modification législative importante et concernant l'art. 37 a été apportée depuis à ces articles.  Dans le Code criminel révisé de 1955187, les mots "accompagnée d'insultes" qui apparaissaient dans l'ancienne disposition188 sont supprimés.  Cette modification avait été proposée par la Commission chargée de la révision du Code criminel.  Martin, juriste de cette Commission, explique que la disposition d'avant 1955 "appears to be grounded in the distinction between assault and battery [...]189" et que l'élimination de ces mots "will overcome the impression that in a case of assault the one who [51] strikes the first blow is the guilty party190".
 

          5.  Plan de la thèse.  Dans la première partie de notre travail, "Légitime défense et justification", nous aborderons trois questions.  D'abord, nous examinerons trois fondements philosophiques de la légitime défense comme justification.  Dans le chapitre suivant, nous analyserons les conditions d'exercice de la légitime défense.  Notre troisième chapitre vise la légitime défense putative, sans doute un des sujets les plus ardu et compliqué de la théorie pénale.
 

          Dans notre deuxième partie, "Légitime défense et excuse", nous avons choisi trois questions.  Le premier chapitre est consacré à l'étude de l'erreur.  Dans le chapitre suivant, nous explorerons une dimension théorique fort négligée, soit l'excès de force en légitime défense due à la peur ou au désarroi.  Le dernier chapitre porte sur le "syndrome de la femme battue" et les cas de non-confrontation.

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___________________

[1]
1.  Citation dans J. RÉGNIER, L'État est-il maître de la vie et de la mort?, Paris, Centurion, 1983, p. 5.

2  E. COLVIN, Principles of Criminal Law, 2e éd., Toronto, Carswell, 1991, p. 221.

3.  L.R.C. 1985, c. C-46.

4.   Bélanger c. La Reine, Bélanger c. La Reine, (13 janvier 1983), Québec, no 200-10-000083-811 (C.A.Q.), p. 1 (juge Bisson; juge Turgeon souscrivant), résumé à J.E. 83-166.  Dans l'arrêt Martin c. R., (1985) 47 C.R. (3d) 342 (C.A.Q.), p. 354, le juge Rothman, au nom de la Cour, écrit : "I am aware that the legal distinctions on this subject are not easy to describe in clear [2] and simple terms and the case law on this subject is complex".

5.  Les par. 34(1) (légitime défense contre une attaque sans justification) et 34(2) (mesure de la justification) et l'art. 37 (le fait d'empêcher une attaque).

6.  Art. 27 (recours à la force pour empêcher la perpétration d'une infraction) cité infra, Annexe "A", p. 287.

7.  Voir les par. 25(1) (protection des personnes autorisées) et 25(3) (quand une personne n'est pas protégée) et l'al. 494(1)a) (arrestation sans mandat par quiconque).

8.  R. c. Baxter, (1975) 27 C.C.C. (2d) 96 (C.A. Ont.),  p. 113.

[3]

9.   Sur cette question, voir infra, p. 91.  Le texte du par. 232(4) est cité infra, Annexe "A", p. 289.

10.  Pour des études théoriques sur la légitime défense contre une attaque qui a été provoquée, voir M. GUR-ARYE, Actio Libera in Causa, Jerusalem, Hebrew University of Jerusalem, 1984; J. HERRMANN, "Causing the Conditions of One's Own Defense: The Multifaceted Approach of German Law", [1986] B.Y.U.L.Rev. 747; P.H. ROBINSON, "Causing the Conditions of One's Own Defense: A Study in the Limits of Theory in Criminal Doctrine", (1985) 71 Virg.L.Rev. 1.

11.  Selon l'art. 36, la provocation comprend "celle faite par des coups, des paroles ou des gestes".  L'art. 37, contrairement à l'art. 34, ne prévoit pas expressément qu'il s'agit d'une attaque sans provocation.  Nous pouvons cependant prétendre qu'il s'agit d'une attaque sans provocation puisque cette situation est expressément prévue [4] à l'art. 35.

[5]

12.  Ci-après C.R.D.

13.  C.R.D., Droit pénal : Partie générale - responsabilité et moyens de défense, document de travail 29, Ottawa, Ministère des Approvisionnements et Services Canada, 1982, pp. 114-123 [ci-après Droit pénal : Partie générale].  Pour une critique, voir G.S. GARNEAU, "The Law Reform Commission of Canada and the Defence of Justification", (1983) 26 Crim.L.Q. 121.

14.  C.R.D., Pour une nouvelle codification du droit pénal, Rapport 31, Ottawa, Commission de réforme du droit du Canada, 1987 [ci-après Projet de code pénal].

15. Nous n'étudierons pas l'al. 3(10)b) qui se lit : "Exception: application de la loi.  Cette disposition ne s'applique pas lorsque l'accusé emploie la force contre une personne pouvant raisonnablement être identifiée comme un agent de la paix exécutant un mandat d'arrestation, ou contre toute personne présente et agissant sous l'autorité de ce dernier".  Le par. 1(2) définit le "préjudice corporel" comme une "altération permanente ou temporaire du corps ou de ses fonctions".

[6]

16.  G.P. FLETCHER, "Criminal Theory as an International Discipline: Reflections on the 1984 Freiburg Workshop" , (1985) 4 Criminal Justice Ethics 60 [ci-après "Criminal Theory"].

17.  Voir W.C. DURHAM, Compte rendu : Rethinking Criminal Law, [1979] Utah L.Rev. 628.

18.    L'oeuvre principale de Fletcher demeure Rethinking Criminal Law, Boston, Little, Brown, 1978 [ci-après Rethinking].  E. COLVIN, "Exculpatory Defences in Criminal Law", (1990) 10 Oxford J. Legal Stud. 381, p. 382, écrit : "much of the recent writing in the area [of exculpatory defences] either builds on Fletcher's ideas or sets out to criticize them".

19. Toute théorie pénale a évidemment ses opposants et ses partisans.  Voir par exemple : J. QUIGLEY, "The Common Law's Theory of Criminal Liability: A Challenge From Across The Atlantic", (1989) 11 Whittier L.Rev. 479 (un opposant) et B.S. BYRD, "Wrongdoing and Attribution: Implications Beyond the Justification-Excuse Distinction", (1987) 33 Wayne L.Rev. 1289 (une partisane) [ci-après "Wrongdoing and Attribution"].  Byrd ne partage cependant pas toutes les [7] idées de Fletcher.

20.  Voir W. HASSEMER, "Justification and Excuse in Criminal Law: Theses and Comments", [1986] B.Y.U.L.Rev. 573 et A. ESER, "Justification and Excuse", (1976) 24 Am.J.Comp.Law 621.

21. COLVIN, "Exculpatory Defences in Criminal Law", loc. cit., note 18, p. 381, souligne que "[...] throughout the common-law world, texts on criminal law have typically analysed individual defences in the absence of an overall theoretical framework or with a framework of minimal proportions".

[8]

22.   S.C. 1891-92, c. 29.

23.  Voir infra, notre section sur le droit naturel débutant à la p. 53 et notre section sur le bref historique de la légitime défense putative débutant à la p. 130.

24.  FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, p. 552, utilise l'expression "three-tiered structure".

25.   Sur le sujet, en plus de FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, voir : ESER, "Justification and Excuse", loc. cit., note 20; W. NAUCKE, "An Insider's Perspective on the Significance of the German Criminal Theory's General System for Analyzing Criminal Acts", [1984] B.Y.U.L.Rev. 305; H.-H. JESCHECK, "Droit pénal - Procédure pénale", traduction et adaptation par A. Rieg, dans M. FROMONT et A. RIEG (dir.), Introduction au droit allemand, Tome II, Droit public - Droit pénal, Paris, Cujas, 1984, pp. 266-279 [ci-après "Droit pénal"] et "The Doctrine of mens rea in German criminal law - its historical background and present state", [9] (1975) 8 C.I.L.S.A. 112 [ci-après "The Doctrine of mens rea"].

26. Certains auteurs allemands, par exemple A. ESER, "Reform of the Defences: A German View", article présenté à la conférence de The Society for the Reform of the Criminal Law: "Reform of the Criminal Law", Londres, 26-29 juillet 1987, ajoutent un quatrième élément qui s'oppose à la punissabilité d'un acte.  Pour Eser, le quatrième élément serait les "special public policy prerequisites", par exemple la prescription qui peut être niée par le temps écoulé.  Cette condition existe dans le droit canadien; les arrêts R. c. Mack, [1988] 2 R.C.S. 903 et R. v. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979 établissent que le juge doit décider de la suspension d'instance pour un abus de procédure due à la provocation policière "après que les juges des faits ont déclaré l'accusé coupable à l'égard de tous les éléments essentiels de l'infraction" (juge Cory, au nom de la Cour à la majorité, dans l'arrêt Scott).  Si le juge décide qu'il doit suspendre l'instance, il doit alors refuser d'inscrire un verdict de culpabilité.  Sur le sujet, voir B.P. ARCHIBALD, "The Constitutionalization of the General Part", (1988) 67 R. du B. can. 403, pp. 411-412.  Puisque ce quatrième élément ne concerne pas la culpabilité ou l'innocence de l'accusé, nous n'en dirons pas plus là-dessus.

27.  C'est-à-dire pour que la personne soit coupable de l'infraction.  La note suivante est le num/ro 29.

[10]

29.   L'expression allemande pour la première condition est :  "Tatbestandsmässigkeit".  L'expression "typicité" est parfois utilisée en français.

30.    Les faits ou éléments constitutifs sont appelés en anglais "prohibitory norm" ou "definition of the offence".  Cette dernière expression est à éviter, car elle n'est qu'une partie de la définition générale de l'infraction.

31.   Parfois appelée l'antijuridicité ou l'illégalité et en anglais, "wrongfulness" ou "unlawfulness"; l'expression allemande est "Rechtswidrigkeit".  Nous entendons par "illicéité" ce qui est contraire au droit, en violation du droit ou illicite.  Nous préférons l'expression "illicéité" à "illégalité", car le mot "illégal" ne désigne que ce qui est contraire à la loi.  Pour des études approfondies mais non récentes de cette notion, voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, en droit civil et en droit pénal, Fribourg (Suisse), Éditions Universitaires, 1955 et L. JIMENEZ DE ASUA, "L'antijuridicité", [1951] R.I.D.P. 273.

32.  Parfois appelé faute, reproche de faute, imputabilité, culpabilité, mens rea normative, blâme juridique et en anglais "attribution", "guilt", "blameworthiness" ou "accountability".  L'expression allemande est "Schuld". Nous préférons l'expression blâme, car on la retrouve déjà dans notre droit.

[11]

33.  Le terme est ici employé dans un sens large comprenant l'omission.  On pourrait tout aussi bien employer les mots "comportement" ou "conduite".

34.  G.P. FLETCHER, "Justification: Theory", dans S.H. KADISH (dir.), Encyclopedia of Crime and Justice, vol. 3, New York, Free Press, 1983, 941, p. 942.

35.  NAUCKE, loc. cit., note 25, p. 307.  Celui-ci traduit à la p. 306 l'expression "Straftatsystem" par "the 'general system for structuring criminal analysis'".

36.   NAUCKE, ibid., explique qu'il est plus précis de décrire le Stratatsystem comme un effort de synthèse plutôt que d'analyse "since the key function is to bring together the various constituents of liability and the wider values that shape our thought about criminal norms, justifications, and [12] excuses in a structured methodology for resolving particular cases".  Naucke convient cependant qu'il est cependant plus facile pour l'avocat américain de concevoir le Stratatsystem comme un système d'analyse, car "[...] Americans tend to use the term 'analysis' indiscriminately to cover both the 'breaking down' (analytic) and the 'gathering together' (synthetic) aspects of the process of reasoning used in deciding cases".

37.  NAUCKE, loc. cit., note 25, p. 311, traduit l'expression "Tatbestandsmässigkeit" par "the state or condition of fulfilling the defined elements of a criminal offense".  Le professeur Jean Gauthier de l'Université de Lausanne dans une lettre qu'il nous a adressée le 28 mai 1991 écrit : "La 'Tatbestandsmässigkeit' désigne le fait qui réalise les éléments constitutifs d'une infraction définie par la loi pénale".  P. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, 2e éd. mise à jour avec la collaboration de Y. Sandoz, Neuchâtel, Delachaux & Niestlé, 1976, p. 59, parle de cet élément comme "[...] un comportement humain spécifié par la loi [...]".

38.   Ce principe est reconnu à l'al. 5(1)b) (présomption d'innocence) et à l'art. 9 (les infractions criminelles doivent tomber sous le coup de la loi canadienne) du C.cr. ainsi qu'à l'art. 11 de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-après Charte].

[13]

39.  La Partie générale des codes pénaux modernes comprend généralement une disposition sur la mens rea descriptive applicable aux infractions de la Partie spéciale, par exemple, l'art. 18, al. 1 de la Partie générale du Code pénal suisse dans Les Codes pénaux européens, Nouvelle Collection du Comité de législation étrangère et de droit international, t. 4, Paris, Centre français de droit comparé, 1971, p. 1923, dispose : "Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable celui qui commet intentionnellement un crime ou un délit".

40.  Ainsi, si une personne tue intentionnellement une autre personne et les faits constitutifs d'une infraction dans la Partie spéciale prévoient : "Quiconque intentionnellement tue une autre personne est puni par [...]", la personne a réalisé les faits constitutifs de l'infraction.  Il est inutile dans la Partie spéciale d'un code de répéter à chaque définition d'infraction que la personne "commet une infraction", cela va de soi, tout comme on n'écrit pas "tél." avant chaque numéro dans un annuaire téléphonique.

41.  L'al. 266a) du C.cr.

42.  Al. 265(1)a) du C.cr.; le par. 265(1) est cité infra, Annexe "A", p. 288.

[14]

43. Voir les arrêts : R. c. MacCannel, (1980) 54 C.C.C. (2d) 188 (C.A. Ont.), pp. 192-193; R. c. Buzzanga and Durocher, (1979), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.), p. 381;, R. c. La Corporation de la ville de Sault Ste- Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299, pp. 1309-1310; R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636, pp. 652-653.

44.  Voir ESER, "Justification and Excuse", loc. cit., note 20, p. 626.

45.  FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 576-577 est plus nuancé : "Justified conduct in violation of the definition is not wrongful, but neither is it perfectly legal, as is conduct that falls outside the scope of the definition.  This type of harmful conduct might, for example, support tort liability for the harm done".

46.   FLETCHER, id., p. 563.  Il faut ici interpréter "wrongfulness" comme "l'illicéité".

47. FLETCHER, "The Right and The Reasonable", [1985] Harv.L.Rev. 949, p. 954 [ci-après "The Right"].  FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 564, soutient : "One is permitted to kill or injure another in self- defense, but never required to do so".  Pour D.N. HUSAK, "Justification and the Criminal Liability of Accessories", (1989) 80 J.Crim.L. & Criminology [15]491, p. 504, une justification "is better identified with the permissible than with the commendable".  Pour un aperçu de la terminologie employée pour décrire la notion de justification, voir J. DRESSLER, "New Thoughts About The Concept Of Justification In The Criminal Law: A Critique of Fletcher's Thinking and Rethinking", (1984) 32 U.C.L.A. Law Rev. 61, p. 68 [ci-après "New Thoughts"].

48. Sur la notion de justification, voir HASSEMER, loc. cit., note 20; BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19; ESER, "Justification and Excuse", loc. cit., note 20; T. LENCKNER, "The Principle of Interest Balancing as a Basis of Justification", [1986] B.Y.U.L.Rev. 645.

49.   E. BINANVINCE, "The Doctrine of Mens Rea in Germany", dans Travaux du quatrième colloque international de droit comparé, Ottawa, Éditions de l'Université d'Ottawa, 1967, 143, p. 144.  M. Binavince est un ancien professeur de  droit pénal à l'Université d'Ottawa.

50.   JESCHECK, loc. cit., note 25, p. 267.

[16]

51.    FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, p. 515, définit un "wrongful act" comme "one that satisfies the definition of the offense and that is unjustified".  Les deux premiers éléments sont parfois regroupés dans la doctrine par les expressions françaises de "l'injuste" ou de "l'illicite".

52.  JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 267.  Sur la notion de "l'ordre juridique, voir F. VON LISZT, Droit pénal allemand, t. 1, Introduction - Partie générale, trad. par R. Lobstein, Paris, Giard & Briere, 1911, p. 96 [ci-après "LISZT"].

53.  JESCHECK, id., p. 271.  Nous aurions plutôt employé ici l'expression "l'illicite" comme regroupant les deux premiers éléments plutôt que "l'illicéité".  Voir supra, note 51.

54. HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 591-593.

[17]

55.  Comme nous le verrons infra, p. 117, la personne qui invoque la légitime défense doit avoir agi pour se défendre, pour repousser l'attaque ou prévenir celle-ci.

56.  Voir aussi infra, débutant à la p. 150.

57.  FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 761-762; contra HUSAK, loc. cit., note 47.  J.P. BISHOP, Commentaries on the Criminal Law, 7e éd., vol. 1, Boston, Little, Brown, 1882, p. 526, affirmait déjà au siècle dernier l'existence d'une doctrine générale sur le droit d'aider les autres en légitime défense : "The doctrine here is, that whatever one may do for himself he may do for another".

58.  G.P. FLETCHER, "Excuse: Theory", dans Encyclopedia of Crime and Justice, op. cit., note 34, vol. 2, 724, p. 727.

[18]

59.  FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 578.  JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 271, explique ainsi l'objet du blâme : "L'objet du reproche de faute est la défectuosité de la formation de la volonté, qui a conduit à la décision juridiquement désapprouvée".  Selon nous, l'objet du blâme est donc l'exercice reprochable de la volonté; par exemple, il ne peut y avoir de reproche de faute ou de blâme juridique lorsque l'exercice de la volonté qui a conduit à l'acte illicite est celle d'un jeune enfant, d'une personne souffrant de désordre mental ou encore d'une personne agissant par contrainte.

60.  JESCHECK, id., p. 267.  Jescheck, ibid., explique ainsi la peine : "La peine représente une désapprobation publique de l'acte par la communauté juridique; elle est un mal que l'auteur a mérité pour avoir enfreint le droit [...]  Du caractère mérité de la peine découle en outre l'élément de faute [blâme]".

61.  Id., p. 271.  Sur le contenu de ce blâme juridique ou d'imputabilité, l'opinion suivante d'É. DASKALAKIS, Réflexions sur la responsabilité pénale, Paris, P.U.F., 1975, p. 33, nous semble très acceptable pour certaines excuses à une infraction intentionnelle : "L'imputabilité [...] a pour contenu le jugement défavorable à l'égard de l'auteur, consistant en ce que l'auteur aurait pu ne pas matérialiser sa volonté antisociale [par l'action illicite].  Il n'aurait pas dû manifester cette volonté, puisque l'homme moyen [dans les mêmes circonstances] aurait pu éviter cette manifestation".

[19]

62.  HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 591.  Hassemer critique cette opinion, pp. 591-593.

63.   FLETCHER, "Excuse: Theory", loc. cit., note 58, p. 728.

64.   Id., p. 727.

65.  Id., pp. 726-727.

66.   Voir J. DRESSLER, "Foreword - Justifications and Excuses: A Brief Review of the Concepts and the Literature", (1987) 33 Wayne L.Rev. 1155, pp. 1165-1167, pour un bref aperçu des diverses théories.

[20]

67.  FLETCHER, "Excuse: Theory", loc. cit., note 58, p. 726.

68.  Ibid.

69.  Id., p. 726 : "[...] the model of overwhelming pressure fails to encompass mistake and ignorance of law"; selon Fletcher, id., pp. 726- 727, la seule question normative pour cette excuse est : "[...] whether the actor is accountable for his state of ignorance".

[21]

70.   Id., p. 727.

71.  Voir FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 960.

72.  FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 467, mentionne l'Allemagne, le Japon, l'Italie et les pays latino-américains.  On pourrait ajouter l'Autriche, l'Espagne et la Grèce.  Le code pénal de l'Allemagne réglemente toutes les excuses et la plupart des justifications.

[22]

73.  J. FORTIN et L. VIAU, Traité de droit pénal, Montréal, Thémis, 1982, p. 70.

74.  Id., p. 195.

75.  Ibid.

76.   Id., p. 198.  G. CÔTÉ-HARPER, A.D. MANGANAS, et J. TURGEON, Droit pénal canadien, 3e éd., Cowansville, Blais, 1989, p. 436, sont d'avis que la distinction doit être maintenue.  Mais voir D. STUART, Canadian Criminal Law: A Treatise, 2e éd., Toronto, Carswell, 1987, pp. 388-391 [ci-après Canadian Criminal Law] qui n'est pas favorable à la distinction; de même, COLVIN, "Exculpatory Defences in Criminal Law", loc. cit, note 18, p. 382, soutient : "criminal law would be better without the distinction".

77.  L'expression latine mens rea a deux sens.  La mens rea dite "descriptive", décrit des états d'esprit comme l'intention ou l'insouciance ou se réfère à la négligence.  Certains juges aiment mieux employer l'expression "faute" que l'expression "mens rea" dans le sens d'état d'esprit pour décrire la négligence, voir R. c. Wholesale Travel Group Inc. and Chedore, (1991) 130 N.R. 1 (C.S.C.).  Dans cet arrêt l'expression "faute" est aussi utilisée pour décrire l'intention, insouciance et l'aveuglement volontaire.  La mens rea dite "normative" se réfère à une notion de blâme à un reproche de faute.  Il ne faut pas ici confondre la "faute" dans le reproche de faute de la mens rea dite "normative" avec l'expression "faute" utilisée pour décrire l'intention, l'insouciance, l'aveuglement volontaire et la négligence.

[23]

78.  Droit pénal : Partie générale, op. cit., note 13, p. 26.

79.  Id., p. 38.

80.  Ibid.

81.  C.R.D., op. cit., note 14, p. 37.

[23]

82.  Ibid.  Nous avons omis dans la citation, la note de la C.R.D. qui renvoie à E. COLVIN, Principles of Criminal Law, 1re éd., Toronto, Carswell, 1986, pp. 178-179.  Colvin, id., p. 179, écrit : "The dividing line between justification and excuse is neither fixed nor clear-cut.  It is a cultural variable about which reasonable people can disagree".  Sur la difficulté de distinguer la justification et l'excuse, voir aussi K. GREENAWALT, "The Perplexing Borders of Justification and Excuse", (1984) 84 Colum.L.Rev. 1897.  Pour une critique de certaines idées de Greenawalt, voir A. BRUDNER, "A Theory of Necessity", (1987) 7 Oxford J. Legal Stud. 339, pp. 364-365 et BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19.

83.  Les art. 34 et 35 du Code pénal allemand dans Collection des codes pénaux européens du Comité de législation étrangère et de droit international du Ministère de la Justice, t. 4, Les nouveaux codes pénaux de langue allemande, Paris, Documentation française avec le concours du Centre français de droit comparé, 1981, pp. 338-338, établissent la distinction entre l'"Etat de nécessité en tant que fait  justificatif" et l'"Etat de nécessité en tant que cause d'excuse".  Ces deux dispositions ont permis d'éliminer la disposition sur la contrainte; sur le sujet, voir FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 774-788 et 833-834.  Pour une opinion contestant le bien-fondé de cette distinction, voir M. GUR-ARYE, "Should the Criminal Law Distinguish Between Necessity as A Justification and Necessity as an Excuse", (1986) 102 L.Q.R. 71; pour une réponse partielle à GUR-ARYE, voir BYRD, ibid.

84.  FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 955, affirme : "In framing a theory of liability or a rational criminal code, one would presumably inquire whether a particular defense addresses itself to the propriety of the act or to the personal culpability of the actor".

[25]

85.  Ibid.

86.  Selon ESER, "Reform of the Defences: A German View", loc. cit., note 26, p. 4, le citoyen veut et a le droit "to know what is right and wrong".  Dans l'arrêt Renvoi relatif au Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, p. 1141, le juge Dickson affirmait : "Il est certain que dans le contexte pénal où la liberté d'une personne est en jeu, il est impératif que les personnes soient en mesure de savoir d'avance avec un degré de certitude élevé quelles conduites sont interdites ou permises".

87.  BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1297 affirme : "A Criminal Code, however, is not only an authoritative statement of when an individual may be punished but also is a guide to conduct".

88. C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 41 : "L'al. 3(10)a) énonce le droit d'employer la force raisonnement nécessaire pour repousser une attaque illégale.  Il assujetti ce droit [...]" (nous avons souligné).

89.  [1990] 3 R.C.S. 1303.

90.  [1984] 2 R.C.S. 232.

[26]

91.   Les définitions de la justification et de l'excuse sont inspirées de celles de FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 759 : "Claims of justification concede that the definition of the offense is satisfied, but challenge whether the act is wrongful; claims of excuse concede that the act is wrongful, but seek to avoid the attribution of the act to the actor".

92.  Perka c. La Reine, précité, note 90, p. 246.  Le mot "wrongfulness" est rendu dans la version française par "caractère mauvais".  Une recherche de droit et la lecture de Fletcher auraient indiqué le mot illicéité ou illégalité.  Dans l'arrêt R. c. Gee, [1982] 2 R.C.S. 286, p. 301, le juge Dickson affirme que l'effet de la justification de l'art. 27 du C.cr. sur l'acte illégal visé par la définition de l'homicide coupable de l'al. 205(5)a) du C.cr. [maintenant l'al. 222(5)a)] est de "justifier l'accusé qui commet ce qui serait autrement un acte illégal.  Il rend légal ce qui autrement serait illégal".  Dans l'arrêt R. c. Baker, (1988) 45 C.C.C. (3d) 368 (C.A. C.-B.), la Cour partage l'avis suivant de l'appelant : "[...] the defence of self-defence prevents an otherwise 'unlawful act' [visé à l'al. 222(5)b)] from being 'unlawful'" et non l'opinion que "[...] self-defence is a separate 'justification' for a homicide that is 'culpable'".  Pour le texte de l'art. 27, voir infra, Annexe "A", p. 287.

93. Perka c. La Reine, ibid.  La version française se lit : "consiste à reconnaître le caractère mauvais de l'acte, mais à affirmer que les circonstances dans lesquelles il a été accompli sont telles qu'il ne devrait pas être attribué à son auteur".

[27]

94.  Id., pp. 249-250.  Dans l'arrêt R. c. Mack, précité, note 26, 28, p. 946, le juge Lamer, au nom de la Cour, affirme : "le concept d'involontaire normatif explique aussi la reconnaissance de la défense de contrainte".

95.  Id., p. 250.  Pour l'excuse de nécessité le juge Dickson, ibid., déclare : "Au coeur de ce moyen de défense, il y le sentiment d'injustice que soulève la punition pour une violation de la loi commise dans des circonstances où la personne n'avait pas d'autre choix viable ou raisonnable [...]".

96.  Précité, note 26.

97.  Id., p. 947.  Les mots "not wrongful" sont rendus dans la version française par "pas répréhensible".  Là encore, la traduction nous semble déficiente.  Le juge Lamer émet cette opinion après avoir rejeté la provocation policière comme excuse.  Sur le rôle de la provocation policière dans la théorie de la punissabilité d'une action, voir supra, note 26.

[28]

98.  (1989), 92 N.R. 376 (C.S.C.).

99.   R. c. Bayard, (1988) 92 N.R. 376 (C.A. C.-B.).

100. Id., p. 391.  Les trois premières questions constituent les faits constitutifs de l'infraction.  Dans l'arrêt R. c. Parente, (1988) 28 O.A.C. 154, p. 158, la Cour affirme : "Only after dealing with the issue of intent, should the jury have been directed to consider the applicable defences and whether the appellant was justified in discharging the shotgun within the meaning of s. 34(1) or (2) of the Criminal Code".  Cette nouvelle jurisprudence semble contredire l'arrêt R. c. Faid, [1983] 1 R.C.S. 265, p. 271, où le juge Dickson explique que si le jury a conclu "à l'emploi de la force excessive, le moyen de défense que constitue la légitime défense a échoué" et que le jury doit alors se demander si l'accusé avait l'intention requise pour le meurtre.  Sur le double rôle de l'intention, voir infra, débutant à la p. 206.

[29]

101.  Voir G. WILLIAMS, Textbook of Criminal Law, 2e éd., Londres, Stevens, 1983, p. 501 [ci-après Textbook] et J.F. STEPHEN, A Digest of the Criminal Law (Crimes and Punishments), 4e éd. Londres, Macmillan, 1887, p. 143, art. 200 sur la "Private Defence" [ci-après Digest].  WILLIAMS, ibid., ajoute : "In our times judges have evaded the issue by saying that, whether or not one can defend a stranger, one can prevent the commission of a crime against a stranger - which comes to much the same thing"; voir aussi, L.C. WILSON, "The Defence of Others - Criminal Law and the Good Samaritan", (1988) 33 McGill L.J. 756, p. 758 et ss.

102.  K. GREENAWALT, Conflicts of Law and Morality, New York, Oxford University Press, 1989, p. 259.

103.   Dans la décision R. c. Barkhouse, (1983) 58 N.S.R. (2d) 393 (N.S. Prov. Ct.), la Cour décide que si une personne attaquée demande de l'aide et qu'un tiers intervient, la personne attaquée vient alors sous la protection de ce tiers; contra, R. c. Turner, (1990) 11 W.C.B. (2d) 270 (Ont. Ct. (Gen. Div.)), où la Cour décide qu'un ami n'est pas une "personne placée sous sa protection" pour les fins du par. 37(1).

104.   C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 46.

[30]

105.  [1985] 2 R.C.S. 486.

106.   L'art. 7 de la Charte, op. cit., note 38 se lit : "Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale".

107.    Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), précité, note 105, p. 492.  Dans une affaire récente, R. c. Wholesale Travel Group Inc. and Chedore, précité, note 77, p. 84, le juge Lamer a donné des explications sur le sens à donner à l'expression "n'a véritablement rien fait de mal", en écrivant : "[...] l'infraction de responsabilité absolue risque d'entraîner la déclaration de culpabilité d'une personne qui n'a réellement rien fait de mal (c'est-à-dire qu'elle n'a pas accompli d'acte intentionnel ou par négligence)".

108.  Id., p. 513.

109.   A. JODOUIN, "L'incidence de l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés sur la mens rea", dans Formation permanente du Barreau du Québec, Nouveaux Développements en droit criminel découlant de la Charte [31] canadienne des droits et libertés, Cowansville, Blais, 1988, 15, p. 20.

110. Ibid.

111.  J.F. STEPHEN, "The Criminal Code (1879)", (1880) 7 Nineteenth Century 136, p. 158.  Cette opinion de Stephen n'est pas mentionnée dans l'article du professeur Jodouin.

112.  [1990] 2 R.C.S. 633, p. 645.  Le Rapport de la Commission canadienne sur la détermination de la peine, Réformer la sentence : une approche canadienne, Ottawa, Ministère des Approvisionnements et Services Canada, 1987, p. 169 (Président : O. Archambault) et le GOUVERNEMENT DU CANADA, Le droit pénal dans la société canadienne, Ottawa, 1982, p. 62 reconnaissent que la peine doit être proportionnelle non seulement à la gravité de l'infraction mais aussi au degré de responsabilité de l'accusé.

[32]

113.  [1990] 2 R.C.S. 731, p. 741 (juge Lamer).  Le texte anglais débute avec les mots "It must be remembered that within many offences [...].

114.  Par exemple : R. c. Vaillancourt, précité, note 43, R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833 et R. c. Hess et Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906.

115.  Dans l'arrêt R. c. Wholesale Travel Group Inc., précité, note 77, la négligence est plutôt décrite comme une "faute" plutôt qu'une mens rea dans le sens d'état d'esprit.

116. Voir infra, p. 211.

117. Sur l'expérience allemande, voir JESCHECK, "The Doctrine of mens rea", loc. cit., note 25.

[33]

118.   [1981] l R.C.S. 539.  Voir aussi R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914.

119.  Bergstrom c. La Reine, id., p. 544.

120.   Précité, note 22.

121.  E.H. East, A Treatise of the Pleas of the Crown, vol. 1, Londres, Butterworths, 1803, pp. 402 et 406; W. HAWKINS, A Treatise of The Pleas of the Crown, vol. 1, New York, Arno [34] Press, 1972 (réimpression : Londres, Sayer, 1734), pp. 130-131 et 134.

122.   Ceux-ci écrivent dans R.-U., H.C., Second Report of Her Majesty's Commissioners for Revising and Consolidating the Criminal Law, c. 709 dans Sessional Papers (1846), vol. 24, 107, p. 151 : "The rules of justification apply equally to minor personal injuries as to homicides; but in the Treatises they are commonly stated as though they are related to homicide only".

123.  T.A. GREEN, "The Jury and the English Law of Homicide", (1976) 74 Mich.L.Rev. 414, pp. 416-419 [ci-après "The Jury"]; GREEN, id., p. 417, précise : "While slaying through accident and self-defence were, in theory, emendable homicides for which compensation was owing, there [35] is evidence of an attempt by King and Church in the tenth and eleventh centuries to limit the amount owed".

124.   Id., p. 419.

125.  N.D. HURNARD, The King's Pardon for Homicide Before A.D. 1307, Oxford, Clarendon Press, 1969, p. 68.

126.  R. MORELAND, The Law of Homicide, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1952, p. 259; voir aussi, T.A. GREEN, Verdict According to Conscience: Perspectives on the English Criminal Trial Jury 1200-1800, Chicago, University of Chicago Press, 1985, pp. 79-81.

127.   L'homicide par "misadventure" ou per infortunium (accidentel) constituait la deuxième façon de commettre un homicide excusable.

[36]

128.  GREEN, "The Jury", loc. cit., note 123, pp. 419-426.  En 1278, le Statute of Gloucester, 6 Edw. I, c. 9 établit la procédure pour l'obtention du pardon en cas de légitime défense.  La personne était cependant emprisonnée jusqu'à l'obtention du pardon.  C'est le chancelier qui signe la "Charter of Pardon"; au début, celui-ci consulte le roi mais éventuellement, le chancelier signera ceux-ci sans consulter le roi, voir HAWKINS, op. cit., note 121 , vol. 2, p. 381 et C.U. MENON, éd., Aiyar & Anand's Law of Private Defence, 2e éd., Allahabad (Indes), Law Book Company, 1964, p. 7.

129. GREEN, id., pp. 425 et 455.  W. BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, vol. 4, Of Public Wrongs (1769), Chicago, University of Chicago Press, 1979, p. 188, écrit que les biens pouvaient être remis : "[...] the delinquent has now, and has had as early as our records will reach, a pardon and writ of restitution of his goods as a matter of course and right, only paying for suing out the same".

130.  H.J. BERMAN dans Law and Revolution, Cambridge (Massachusetts), Harvard University Press, 1983, p. 18 rapporte que Maitland a dit à l'un de ses cours en 1888: "English lawyers have for the last six centuries exaggerated the uniqueness of our legal history...I know [37] just enough to say this with confidence, that there are great masses of medieval law very comparable with our own".

131.  H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., Paris, Sirey, 1947, pp. 227-228, écrit : "Ce droit est consacré par l'Ordonnance de Villers-Cotterets de 1539 (art. 168), plus tard, par la Grande Ordonnance sur la procédure criminelle de 1670, titre XVI, articles 2 et suivants".  L'Ordonnance de 1670 s'applique au Canada sous le régime français (la Nouvelle-France), voir A. LACHANCE, La justice criminelle du roi au Canada au XVIIIe siècle. Tribunaux et officiers, Les cahiers d'histoire de l'université Laval, no 22, Québec, Les Presses de l'Université Laval, 1978, p. 61.

132.  DONNEDIEU DE VABRES, id., p. 227; voir aussi A. LAINGUI et A. LEBIGRE, Histoire du droit pénal, t. 1, Le droit pénal, Paris, Cujas, 1979, pp. 96-97 et J. FOVIAUX, La rémission des peines et des condamnations, Paris, P.U.F., 1970, en particulier, pp. 31-38, 42-43 et 77.  F. POLLOCK et W. MAITLAND, The History of English Law - Before the Time of Edward I, 2e éd. vol. 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1968, pp. 483- 484 affirment : "In France, as in England, throughout the later middle ages and far on into modern times the king's lettres de grâce were granted to those who had slain a man per infortunium vel se defendendo.  We are not dealing with an insular peculiarity".

[38]

133.  H. SILVING, Criminal Justice, vol. 2, Buffalo, Hein, 1971, p. 600.

134. R. METZ, "La responsabilité pénale dans le droit canonique médiéval", dans La Responsabilité pénale, Travaux du Colloque de philosophie pénale (12 au 21 janvier 1959), Paris, Dalloz, 1961, 83, p. 111.  Sur le droit canonique médiéval, voir aussi : S.J. SULLIVAN, Killing in Defense of Private Property: The Development of a Roman Catholic Moral Teaching, Thirteenth to Eighteenth Centuries, Missoula (Montana), Scholars Press, 1976; BERMAN, op. cit., note 130, pp. 147-148 en particulier; S. KUTTNER, Kanonistische [39] Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, Città del Vaticano, Biblioteca Apostolica Vaticana, 1935; A. DANILUS, De defensione legitima in jure poenali canonico, Rome, Apud Custodiam Librariam Pontificii Instituti Utriusque Iuris, 1951.

135.  METZ, id., p. 108, écrit : "Le droit canonique classique [XIIe s. et première moitié du XIIIe s.] n'est pas arrivé à une théorie d'ensemble de la légitime défense.  Décrétistes et décrétalistes [du XIIe s. au milieu du XIIIe s.] ont traité une série de problèmes particuliers qui se rattachent tous plus ou moins à la question [de la légitime défense], mais sans nous donner une doctrine cohérente et homogène de la légitime défense".

136.  METZ, id., p. 113, écrit sur ce point : "l'homicide est excusable, si l'on n'avait pas pu se défendre autrement qu'en causant la mort de l'agresseur : alias evadere non posse.  C'est l'homicide résultant d'une necessitas inevitabilis ou sine culpa".  Dans une note, Metz indique, ibid., qu'on retrouve déjà quelques indications à ce sujet dans le Decretum de Gratien en 1140.  METZ, ibid., et A. LAINGUI, La responsabilité pénale dans l'ancien droit (XVIe - XVIIIe siècle), Paris, L.G.D.J., 1970, p. 275, affirment que les décrétales de Grégoire IX (pape de 1227-1241) prévoient des pénitences légères pour le laïc qui a tué sans haine un malfaiteur pour protéger sa personne et ses biens.

137.   Voir SULLIVAN, op. cit., note 134, p. 13.

[40]

138.   THOMAS D'AQUIN (SAINT), Somme théologique, t. 3, Paris, Éditions du Cerf, 1985, II-II (2e section de la deuxième partie), question 64, art. 7, pp. 430-431 et cité infra, p. 209.  A partir du XIIIe s., la théologie devient une science distingue du droit canonique, voir F.H. RUSSELL, The Just War in the Middle Ages, Cambridge, Cambridge University Press, 1979 (réédition de l'édition de 1975), p. 214.  L'influence de Saint Thomas sur le droit canonique est néanmoins indéniable.

139.  SULLIVAN, op. cit., note 134, p. 24, écrit : "From the teachings of these thirteenth-century authorities, with its roots in Augustine and the Church law codified by Gratian and Gregory, we have seen emerge the basic principle which justify a private person taking the life of another".  Parmi les auteurs du XIIIe siècle cités par Sullivan, nous retrouvons Saint Thomas d'Aquin et Raymond de Peñafort.

[41]

140.   POLLOCK et MAITLAND, op. cit., note 132, vol. 1, p. 132, écrivent : "Henry's [Henri II] greatest, his most lasting triumph in the legal field was this, that he made the prelates of the church his justices".  Voir aussi BERMAN, op. cit., note 130, p. 274.

141. G.W. KEETON, The Norman Conquest and the Common Law, Londres, Benn, 1966, pp. 69-70.

142.   POLLOCK et MAITLAND, op. cit., note 132, vol. 2, pp. 477-478.

143.  J.F. STEPHEN, A History of the Criminal Law of England [ci-après History], vol. 2, Buffalo, Hein, 1985 (réimpression: Londres, MacMillan, 1883), p. 199, affirme l'importance du traité de Bracton, Bracton De Legibus et Consuetudinibus Angliae : "There can be no doubt that this book is by far the most comprehensive and also the least technical account of the law of England [...] and it is free from various defects which have been imputed to that great work".

144. L'opinion de Pollock et Maitland est maintenant contestée par F. SCHULTZ, "Bracton and Raymond de Peñafort", (1945) 61 L.Q.R. 286 qui affirme que le chapitre de homicidio de Bracton aurait été inspiré non de Bernard de Pavie mais de Raymond de Peñafort, auteur de Summa de casibus.  Quoi qu'il en soit, Schultz, p. 289, explique que la discussion de homicidio de Bernard de Pavie est semblable à celle de Raymond de Peñafort mais avec des différences importantes et que Raymond de Peñafort avait sans doute en main le [42] livre de Bernard de Pavie.

145.   Selon H.D.J. BODENSTEIN, "Phases In The Development of Criminal Mens Rea", (1919) 36 So.Afr.L.J. 323, p. 335, Huguccio fut le professeur de Bernard de Pavie; contra, J.A. CLARENCE-SMITH, Medieval Law Teachers and Writers, Civilian and Canonist, Ottawa, University Press, 1975, p. 33.

146.   Voir supra, texte correspondant à la note 134.

147.  GREEN, "The Jury", loc. cit., note 123, pp. 427 et 436.  Pour la période du XVIIe au XIXe siècle, on consultera H.A. SNELLING, "Killing in Self- defense", (1960) 34 Aust.L.J. 130 qui examine d'une façon assez détaillée les écrits des grands auteurs anglais de cette période (Pulton, Coke, Hale, Hawkins, Foster, Blackstone et East) et une partie de la jurisprudence du XIXe s.

148.    That a Man killing a Thief in his Defence shall not forfeit his Goods (1532) (R.-U.), 24 Hen. 8, c. 5 (la doctrine appelle cette loi d'une façon abrégée "Killing a Thief Act").

[43]

149.    Cité par B.J. BROWN, "Self-Defence in Homicide From Strict Liability to Complete Exculpation", [1958] Crim.L.R. 583, p. 590.  Voir la discussion de cette loi par T. HOBBES dans "A Dialogue between a Philosopher & a Student", The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, vol. 6, Aalen, Scientia, 1962 (réimpression de l'éd. de 1840), pp. 134-136.

150.  BROWN, id., p. 589.  La loi prévoyait seulement qu'il n'y aurait plus de confiscation de biens.

151.  BROWN, ibid.

152.  Voir BROWN, ibid. et J.H. BEALE, "Retreat from a Murderous Assault", (1902-1903) 16 Harv.L.Rev. 567, p. 571 qui mentionnent tous deux l'acquittement dans une affaire en 1534 mais GREEN, "The Jury", loc. cit., note 123, p. 494, écrit : "The Year Book of the case is inconclusive".

153.   BROWN, ibid.  MENON, op. cit., note 128, p. 8, écrit : "When the necessity ceased for a formal pardon in cases clearly not within the statute one cannot say.  The pardon was so purely a matter of form that Coke does not mention it, and though Lord Hale speaks of it incidentally, in his time it would seem that one who killed in necessary defence was acquitted since the felony alleged in the indictment was disproved".

[44]

154. M. FOSTER, A Report of some Proceedings on the Commission of Oyer and Terminer and Goal Delivery for the Trial of the Rebels in the Year 1746 in the County of Surry, and of other Crown Cases.  To which Are Added Discourses upon a Few Branches of the Crown Law, Oxon, Professional Books, 1982 (réimpression de l'éd. de 1762).

155.   MENON, op. cit., note 128, p. 8; voir aussi B.J. BROWN, "The Demise of Chance Medley and the Recognition of Provocation as a Defence to Murder in English Law", (1967) 7 Am.J. Legal Hist. 310 sensiblement au même effet.  STEPHEN, History, op. cit., note 143, vol. 3, p. 77, affirme : "The Law upon this subject may thus be considered as having fallen into desuetude in the course of the eighteenth century".  BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 4, Of Public Wrongs (1769), p. 188, explique que pour éviter les frais de la demande de pardon et de la restitution des biens, "the judges will usually permit (if not direct) a general verdict of acquittal".  Les recherches de J.M. BEATTIE, Crime and the Courts, Princeton (N.J.), Princeton University Press, 1986, p. 187, pour les années 1660-1800 aux assises de Surrey, indiquent que le jury acquittait l'accusé mais expliquait son verdict par la mention "se defendendo".

156.  FOSTER, op. cit., note 154, p. 273.

157.   Ibid.

158.  Ibid.

159.  Ibid.

[45]

160.  Ibid.

161. Ibid.

162.  Id.,  p. 275.

163. Ibid.

164.  Id,  p. 276.

165. Ibid.  BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 4, Of Public Wrongs (1769), pp. 183-184, reprend essentiellement l'analyse de Foster sur ce point; pour Blackstone l'homicide "in self-defence, or se defendendo, upon a sudden affray" est excusable.  EAST, op. cit., note 121, pp. 271-280, traite de la légitime défense de la même façon [46] que Foster.  Dans la Province-Unie du Canada, J. CRÉMAZIE, Les lois criminelles anglaises [titre abrégé, voir notre bibliographie], Québec, Imprimerie Frechette, 1842, pp. 68-69, suit également Foster pour l'homicide excusable "commis pour sa propre défense".

166.  An Act for consolidating and amending the Statutes in England relative to Offences against the person (1828) (R.-U.), 9 Geo. 4, c. 31, art. 10 : "Provided always, and be enacted, That no punishment or forfeiture shall be incurred by any person who shall kill another by misfortune or in his own defence, or in any other manner, without felony" (la doctrine appelle habituellement cette loi "Offences against the Person Act 1828").  Cet article 10 est abrogé et repris par Offences against the Person Act 1861 (R.-U.), 24 & 25 Vict., c. 100, art. 7, voir STEPHEN, History, op. cit., note 143, vol. 3, p. 77.

167. Pour la Province-Unie du Canada, l'Acte pour consolider et amender les statuts de cette Province, relatifs aux offenses contre les personnes, S.Prov.C. 1841, c. 27, art. 8 et pour la Confédération du Canada, l'Acte concernant les offenses contre la Personne, S.C. 1869, c. 20, art. 7.

168.  STEPHEN, History, op. cit., note 143, vol. 3, p. 11.

169.  STUART, Canadian Criminal Law, op. cit., note 76, p. 389,  soutient que Stephen "avoided exploring any such distinction on the ground that it would serve no purpose".

[47]

170.  STEPHEN, "The Criminal Code (1879)", loc. cit., note 111, pp. 151-155, défend le bien-fondé de l'art. 19 du English Draft Code de 1879 contre les critiques du juge Cockburn.  Cet art. 19, cité infra, Annexe "A", p. 282, est l'ancêtre du par. 8(3) du C.cr. qui préserve les principes et règles de la common law qui font d'une circonstance, une justification ou une excuse.  Stephen, id., p. 153, écrit : "it is hardly possible to foresee all the circumstances which might possibly justify or excuses acts which might otherwise be crimes".  Cet English Draft Code se trouve dans R.-U., H.C., CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, Report of the Royal Commission Appointed to Consider the Law Relating to Indictable Offences: With an Appendix Containing a Draft Code Embodying the Suggestions of the Commissioners, C. 2345 dans Sessional Papers (1878- 79), vol. 20, p. 169 (Président : C.B. Blackburn).

171.    Pour un aperçu de ces rapports, voir R. CROSS, "The Reports of the Criminal Law Commissioners (1833-1849) and the Abortive Bills of 1853", dans P.R. GLAZEBROOK (dir.), Reshaping the Criminal Law: Essays in honour of Glanville Williams, Londres, Stevens, 1978, pp. 5-20.

172.  Par exemple, voir  R.-U., H.C., Fourth Report from Her Majesty's Commissioners for Revising and Consolidating the Criminal Law, c. 940 dans Sessional Papers (1847-48), vol. 27, chap. XV, section 5, art. 12, p. 167 et cité infra, Annexe "A", p. 280.

173.  R.-U., H.C., P.L. 44, Homicide Act, 1874 dans Sessional Papers (1874) vol. 2, 365; ce projet est étudié dans : R.-U., H.C., Special Report from the Select Committee on Homicide Law Amendment Bill; Together with the Proceedings of the Committee, Minutes of Evidence, and Appendix, no 315 dans Sessional Papers (1874), vol. 9, 471 et 771 (Président: R. Lowe).

[48]

174.   P.L. 44, Homicide Act, 1874, id., art. 23, p. 37 et cité infra, Annexe "A", p. 280.

175.   R.-U., H.C., P.L. 178, Criminal Code (Indictable Offences), 1878 dans Sessional Papers (1878), vol. 2, p. 5.

176.   Id., art. 119 et 120, pp. 72-73 et cités infra, Annexe "A", p. 281.  Sur ces deux dispositions, le R.-U., H.-C., "Memorandum 'Showing the ALTERATIONS proposed to be made in the existing Law by the CRIMINAL CODE (INDICTABLE OFFENCES) Bill, if Amended, as proposed by the Attorney General'", no 276 dans Sessional Papers (1878), vol. 63, 159, rédigé par Stephen, explique, p. 164 : "It is possible that the law may be slightly altered by Clauses 119 and 120, as the present law on the subject is intricate and confused [...].  But the alteration, if any, is very slight".

177.   CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170.

178.  Ibid.

[49]

179.  Id., art. 55-57, pp. 241-242 et cités en partie, infra, Annexe "A", p. 282, sous la rubrique English Draft Code (1879).  À l'art. 57, les Commissaires ajoutent la note marginale suivante : "This perhaps extends the law, but it appears reasonable".

180. Voir H.E. TASCHEREAU, The Criminal Code of the Dominion of Canada As Amended in 1893 With Commentaries, Annotations, Precedents of Indictments, &, &, Toronto, Carswell 1893, p. v.

181.  R. CROSS, "The Making of English Criminal Law: (6) Sir James Fitzjames Stephen", [1978] Crim.L.R. 652, p. 661, écrit : "Some of us would give a lot to have been a fly on the wall at those five-hour meetings of the Criminal Code Commissioners".

182.   R.-U., H.C., Parliamentary Debates, 3e sér., vol. 245, aux col. 313-314 (3 avril 1879).

183.  Id., col. 313.

184. CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170, p. 179.  Sur l'application de ce principle, voir FORTIN et VIAU, op. cit., note 73, p. 253 et Priestman c. Colangelo et al., [1959] R.C.S. 615.  Notons que dans la Crimes Act 1961, 1961 (N.-Z.), no 43, un "code pénal" fortement influencé par le English Draft Code, l'art. 2 définit ainsi le mot [50] "Justified" : "in relation to any person, means not guilty of an offence and not liable to any civil proceeding".

185.  Voir infra, p. 133.

186.  Précité, note 22, art. 45-47 et cités en partie infra, Annexe "A" , pp. 286 et 287.

187.  S.C. 1953-54, c. 51, art. 37 et cité infra, Annexe "A", p. 287.

188.  Le par. 55(1) du Code criminel, S.R.C. 1927, c. 36 se lit ainsi : "55. [Défense contre les insultes] Chacun est justifiable d'avoir recours à la force pour se défendre lui-même, ou pour défendre quelqu'un qui est sous sa protection, d'une attaque accompagnée d'insultes; mais il ne doit faire usage que de la force nécessaire pour repousser cette attaque ou sa répétition".  Ce par. 55(1) correspond aujourd'hui au par. 37(1) du C.cr.

189.   J.C. MARTIN, The Criminal Code of Canada, Toronto, Cartwright, 1955, p. 114.

[51]

190.  Ibid.

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