Thèse LL.M. - Légitime défense
et théorie
par © François
Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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[ii]
PREMIÈRE PARTIE
LÉGITIME DÉFENSE ET JUSTIFICATION............
52
CHAPITRE I - Les fondements philosophiques de la
légitime défense comme justification...... 52
Section I - Le droit naturel........................................... 53
Section II - La théorie de justice absolue
: "le droit
n'a pas à reculer devant l'injustice"................ 65
Section III - La comparaison des intérêts
juridiques
en conflit..................................................... 70]
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LÉGITIME DÉFENSE ET JUSTIFICATION
"[a crime is an] action]
which is contrary to the
rights of others"
Feuerbach191
Chapitre I
Les fondements philosophiques
de la légitime défense comme justification
Nous découvrons
rapidement en étudiant les fondements de la légitime défense
comme justification que ceux-ci sont en grande partie philosophiques et
qu'il est impossible de traiter dans ce court travail de tous ceux qui
ont été proposés192. [53]
Le classement même de ces fondements s'avère une tâche
difficile qui varie énormément d'un philosophe à un
autre.
Nous avons choisi
de traiter de trois fondements : le droit naturel, la théorie de
justice absolue qui stipule que le "droit n'a pas à reculer devant
l'injustice" et la comparaison des intérêts juridiques en
conflit parce qu'ils nous semblent à la fois les plus actuels et
les plus permanents. De plus, leur lien avec la théorie juridique
est facile à établir et ils correspondent à nos propres
idées. Malheureusement, sur cette question, la doctrine canadienne,
sans doute plus préoccupée par l'analyse des règles
elles-mêmes, est assez silencieuse.
Section I. Le droit naturel
La notion précise
du droit naturel a évolué beaucoup à travers l'histoire
de la philosophie193. Donner une définition
précise du droit naturel peut varier selon l'époque, par
exemple [54] l'époque romaine, le Moyen-
Age, ou les temps modernes. La signification précise de cette
expression, droit naturel, peut même changer d'un auteur à
l'autre. À ce propos, Dias explique :
The term 'natural law' like positivism, has been variously applied by different people at different times. (1) Ideals which guide legal development and administration. (2) A basic moral quality in law which prevents a total separation of the 'is' from the 'ought'. (3) The method of discovering perfect law. (4) The content of perfect law deductible by reason. (5) The conditions sine quibus non for the existence of law194.
Pour nous,
le droit naturel représente une conception idéale du droit
qui transcende le droit positif et que Sir Barker rend bien :
The origin of the idea of natural law may be ascribed to an old and indefeasible movement of the human mind [...] which impels it towards the notion of an eternal and immutable justice; a justice which human authority expresses, or ought to express - but does not make [...]. This justice is conceived as being the higher or ultimate law, proceeding from the nature of the universe - from the Being of God and the reason of man195.
Chez les
Grecs, la légitime défense était conçue comme
"[...] l'exercice d'un droit naturel196". Pour
les Romains197, [55]
celle-ci
était "un principe général de droit198"
qui trouvait son fondement dans le droit naturel199.
Un certain passage200 du Digeste de Justinien
suggère cependant que son fondement est le jus gentium plutôt
que le jus naturale. Weinreb explique que ces deux droits
pouvaient se référer à une même conception :
"the former [ius gentium] emphasizing its universality and the latter
its source201". Les ouvrages de droit citent souvent
un passage du Plaidoyer pour T.A. Milon de Cicéron pour soutenir
le fondement de la légitime défense dans le jusnaturalisme
:
[Traduction] Il est en effet une loi non écrite, mais innée; une loi que nous n'avons ni apprise de nos maîtres, ni reçue de nos pères, ni étudiée dans nos livres : nous la tenons de la nature même; nous l'avons puisée dans son sein; c'est elle qui nous l'a inspirée : ni les leçons, ni les préceptes ne nous ont instruits à la pratiquer; nous l'observons par sentiment; nos âmes en sont pénétrées. Cette loi dit que tout moyen est honnête pour sauver nos [56] jours lorsqu'ils sont exposés aux attaques et aux poignards d'un brigand et d'un ennemi : car les lois se taisent au milieu des armes; elles n'ordonnent pas qu'on les attende, lorsque celui qui les attendrait serait victime d'une violence injuste avant qu'elles pussent lui prêter une juste assistance202.
Weinreb affirme
qu'au VIe siècle, le droit naturel "had taken hold as an ethical
standard rooted in some permanent and enduring reality, against which actual
law could be tested203".
En droit canonique
médiéval, le principe de la légitime défense
se fonde également sur le droit naturel204.
Metz affirme: "Les décrétistes, les décrétalistes
et les papes eux-mêmes se réfèrent au texte du Digeste
pour justifier la légitime défense205".
Selon Saint Thomas d'Aquin, il est licite, pour protéger sa propre
vie, de poser un geste qui entraîne la mort d'une autre personne,
"[...] puisqu'il est naturel à un être de se maintenir dans
l'existence autant qu'il le peut206". Pour les
philosophes scolastiques, le droit naturel "[...] prend place
[57] dans la morale, au chapitre de la justice; il n'est
que la loi morale en tant qu'elle s'applique à la réglementation
des relations sociales207"; de plus, le droit naturel
se réduit à "des principes généraux, fondements
de l'ordre social208" et dont certains principes nous
viennent de la nature. Notons, en terminant avec la doctrine de l'Église,
que le canon 1323, § 5 du nouveau Code de droit canonique de
1983 prévoit que la légitime défense rend la violation
d'une loi ou d'un précepte non punissable209.
Parmi les grands
juristes du continent européen, Grotius (1583-1645) et Pufendorf
(1632-1694) fondent également la légitime défense
dans le droit naturel. Ces auteurs ont exercé une influence
profonde sur les philosophes et juristes qui les ont suivis210.
Dans son traité, De jure belli ac pacis, Grotius [58]
identifie la légitime défense à un droit et remarque
que "[...] ce droit de se défendre vient directement & immédiatement
du soin même de nôtre conservation, que la Nature recommande
à chacun, & non pas de l'injustice ou du crime de l'Agresseur211".
Pour Grotius, le droit naturel se compose de certains principes :
[...] la Droite Raison, qui nous fait connoître qu'une Action est moralement honnête ou deshonnête, selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu'elle a avec une Nature Raisonnable et Sociable; & par conséquent que Dieu, qui est l'auteur de la Nature, ordonne ou défend une telle Action212.
Pour Pufendorf,
la légitime défense est aussi un droit213.
Dans son livre,
De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, Pufendorf
expose le fondement de la légitime défense : "With the preservation
of oneself, which is commended to every man by his most ardent love of
his own person and by reason itself, is connected also self-defence, or
the warding off of evils which tend to a man's injury, and are threatened
by another man214".
[59]
Chez
les juristes anglais, Foster (1689-1763) fonde aussi la "Justifiable Self-Defence"
sur le droit naturel :
The Right of Self-Defence in these Cases is founded in the Law of Nature, and is not nor can be superseded by any Law of Society. [...] I say before societies were formed for mutual Defence and Preservation, the Right of Self-Defence resided in Individuals; it could not reside elsewhere. And since in Cases of Necessity, Individuals incorporated into Society cannot resort for Protection of the Law of the Society, that Law with great Propriety and strict Justice considereth them as still in that Instance under the Protection of the Law of Nature215.
Selon Blackstone
(1723-1780), les hommes possèdent des droits absolus ("absolute
rights"), par exemple "such as would belong to their persons merely in
a state of nature, and which every man is entitled to enjoy whether out
of society or in it216". Le but de la société
est de protéger l'exercice de tels droits : "[...] the principal
aim of society is to protect individuals in the enjoyment of those absolute
rights, which were vested in them by the immutable laws of nature [...]217".
Parmi [60] ceux-ci, le droit à
la sécurité personnelle consiste "[...] in a person's legal
and uninterrupted enjoyment of his life, his limbs, his body, his health,
and his reputation218".
Selon Blackstone,
la vie est un don de Dieu et "a right inherent by nature in every individuals
[...]219". De plus, une personne a un droit naturel
et inhérent à ses membres ("a man's limbs")220.
Ces constatations portent Blackstone à conclure : "Both the life
and limbs of a man are of such high value, in the estimation of the law
of England, that it pardons even homicide if committed se defendendo,
or in order to preserve them221". Plus loin, dans
ces commentaires, Blackstone admettra que : "Self-defence, therefore, as
it justly called the primary law of nature, so it is not, neither can it
be in fact, taken away by the law of society222".
Les tribunaux
anglais admettent aussi que la conservation de soi- même ("self-preservation")
découle de la nature. En 1562, dans l'arrêt Hales
c. Petit223, le Common Bench décide que
le suicide est une infraction contre Dieu, le Roi et la nature; le suicide
est contraire à la nature, car : "[...] it [61]
is contrary to the rules of self-preservation, which is the principle of
nature, for every thing living does by instinct of nature defend itself
from destruction [...]224". Dans un arrêt
du XIXe siècle, on retrouve un commentaire du juge Parke qui démontre
que la magistrature voit dans la légitime défense un droit
provenant de la nature :
Where a man strikes at another, within a distance capable of the latter being struck, nature prompts the party struck to resist it, and he is justified in using such a degree of force as will prevent a repetition225.
Aujourd'hui,
une certaine doctrine canadienne explique la légitime défense
comme "une forme de nécessité découlant de l'instinct
de conservation226". Sur le plan juridique, il
serait plus juste de parler du "droit de conservation227"
plutôt que de "l'instinct de conservation". Ce droit de conservation
est reconnu par notre jurisprudence. Dans l'arrêt R. c.
Stanley,
le juge Branca déclare : "the law of self-defence is founded upon
the right of one to survive and is a paramount law [...]228".
[62]
Le droit à la légitime défense procède du droit
à la vie, à la liberté et à la sécurité
que l'art. 7 de la Charte reconnaît229.
En droit international des droits de la personne, la légitime défense
découle aussi du droit à la vie. Selon l'al. 2(2)a)
de La Convention [européenne] de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales, l'emploi de la force nécessaire
pour la défense de la personne contre la violence illégale
n'est pas considéré comme une violation du droit à
la vie :
Article 2
1. Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi.2. La mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d'un recours à la force rendu absolument nécessaire : a) pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale [...]230.
[63] Archibald231 soutient avec raison que
toute tentative d'abolir la légitime défense violerait le
droit à la sécurité d'une personne et ne serait pas
justifiée par l'art. 1 de la Charte232.
Le droit à
la légitime défense est un droit naturel que tout être
humain possède233. La légitime défense
ne peut donc être considérée que comme une justification.
Hassemer explique qu'une justification "concerns a level which precedes
positive law234" et c'est pourquoi l'on recherche le
fondement des justifications dans le droit naturel et la morale235.
Dans son étude sur le droit naturel, Passerin d'Entrèves
conclut que la morale et l'éthique sont indissociables : "the doctrine
of natural law is in fact nothing but an assertion that law is part [64]
of ethics236". Cette conclusion rejoint une des
interprétations du droit avancées par Berman : "Law is also
an expression of moral standards as understood by human reason. This
view of law [...] is associated with natural-law theory [...]237".
Que pensons-nous
de ce fondement? Des trois fondements que nous examinons dans ce
chapitre, le jusnaturalisme nous semble le plus conforme au droit canadien.
Le droit naturel inhérent à chaque personne de défendre
sa vie, sa liberté et sa sécurité est reconnu implicitement
à l'art. 7 de la Charte.
Le fondement
du droit naturel explique très bien la proportionnalité entre
l'attaque et la défense. Dans le prochain chapitre, nous étudierons
plus à fond cette condition. Prins définissait la proportionnalité
ainsi : "la défense doit être proportionnée à
la gravité du danger que l'on repousse238".
Le jusnaturalisme explique bien la proportionnalité parce que le
droit naturel fait partie de l'éthique et que la proportionnalité
n'est qu'une manifestation de cette éthique. Cette condition
de proportionnalité nous est chère et ce ne sont pas tous
les fondements de ce chapitre qui peuvent justifier cette condition capitale.
[65]
La
proportionnalité, principe d'éthique, sert à renforcer
certaines valeurs importantes comme : la dignité de la personne
humaine, le respect pour la vie et l'amour du prochain, même celui
de l'agresseur239. Fletcher explique que "Recognizing
the humanity of the aggressor implies that in some situations the defender
must absord an encroachment on his autonomy rather than inflict an excessive
cost on the aggressor240". La Cour suprême
du Canada a reconnu que les droits n'étaient pas absolus : "Le concept
de 'droit' utilisé dans la Charte postule l'existence de relations
entre membres de la société, tous titulaires du même
droit241".
Section II. La théorie de justice absolue : "le droit
n'a pas
à reculer devant l'injustice"
Pour bien comprendre
la maxime allemande "le droit n'a pas à reculer devant l'injustice242",
il faut être conscient de [66] l'influence
qu'Hegel a eu en droit allemand243. De plus, c'est
avec celui-ci que le "final break with natural law occurs in legal as well
as in political theory244". Hegel a été
le premier à avoir "donné au droit de légitime défense
le caractère d'une théorie scientifique basée sur
la nécessité donnant naissance à un droit245".
Pour Hegel, la personne agissant en légitime défense affirme
un droit : "L'attaque est la négation du droit; la défense
est la négation de cette négation, donc l'affirmation du
droit246". Régnier explique ainsi cette
opinion philosophique: "Dans l'acte défensif, il y a une tentative
pour rétablir l'équilibre rompu par une injuste agression.
Par là même c'est une oeuvre de justice. Le droit est
restauré247".
Pour le droit
allemand, Jescheck affirme : "La légitime défense(Notwehr)
repose sur cette idée fondamentale que le droit [67]
n'a pas à reculer devant l'injustice248".
Cette idée, rendue en anglais par la maxime "Right should never
give way to Wrong249", apparaît en 1848 et se
retrouve dans presque toutes les analyses sur la légitime défense.
Fletcher explique ainsi le fondement de la légitime défense
:
In the German idiom, each case of self-defence represents a conflict between Recht (Right) and Unrecht (Wrong); the victim stands for the Right; the aggressor for the Wrong - as though each instance of self-defence were an Everyman drama. Another central concept is that of the Legal Order (die Rechtsordnung), which in the German view, is threatened by every breach of the law. Thus the autonomy of the defendor [sic] is identified with the idea of Law itself, and every act of self-defence is a defence of the basic structure of legal relationships250.
L'application
de la maxime pose cependant un problème lorsque c'est le droit de
propriété plutôt que le droit à la vie, à
l'intégrité physique ou à la liberté qui est
attaqué ou menacé. [68]
En effet, cette théorie de justice absolue peut difficilement admettre
une condition de proportionnalité entre l'attaque et la riposte,
c'est-à-dire dans "le rapport de valeurs des intérêts
concernés251". En effet, une telle condition
apparaît contraire à la logique du fondement. Fletcher
fait mention d'un arrêt du Tribunal d'Empire allemand en matière
pénale rendu en 1920 où l'on a décidé que "the
general principle of vindicating the Legal Order would justify shooting
and killing an apple thief on the run if that was the only way to stop
him252". L'art. 32 du Code pénal allemand253
de 1975 n'a pas remédié à ce problème.
Néanmoins, cette position rigide est maintenant tempérée
par la jurisprudence et la doctrine allemande254.
Cette théorie
s'explique, sans doute, par une séparation trop rigide entre le
droit et l'éthique, séparation qui semble remonter à
Kant : "[...] an unjust assailant on my own life, which I defend by taking
his life (jus inculpae tutelae) [69]
[...] in such a situation the recommendation of moderation (moderamen)
is not part of justice [sic], but belongs only to Ethics255".
Fletcher affirme que pour Kant : "The Notions of Right and of Justification
arise in legal theory, which Kant properly keeps distinct from moral theory256".
En terminant avec ce fondement, soulignons une certaine similarité
entre la notion suivante de "Right" de Fletcher et celle du droit naturel
de Sir Barker257 que nous avons citée plutôt
et qui démontrent leur caractère transcendant :
The concept of Right intersects the notions of justice and morality, but is distinguishable from both. [...]Right, on the other hand, is open-ended, transcendent, undetermined. It cannot be fully known258.
Que pensons-nous
de ce fondement? La théorie de justice absolue : "le droit
n'a pas à reculer devant [70]
l'injustice", nous semble le fondement le moins acceptable, car imbu d'un
trop grand rationalisme, elle oublie, du moins dans son essence, cette
condition de proportionnalité à laquelle nous tenons.
Section III. La comparaison des intérêts259juridiques
en conflit
Ce fondement
que l'on appelle couramment en anglais le "principle of lesser evils" peut
être résumé sommairement ainsi: "[...] an act can be
justified if the interests it protects outweigh the interests supporting
omission of the act260". Pour ce fondement, Fletcher
écrit : "The source of the right is a comparaison of the competing
interests of the aggressor and the defender, as modified by the important
fact that the aggressor is the one party responsible for the fight261".
Fletcher rejette cependant ce fondement qu'il décrit comme dominant
dans le monde juridique anglo-américain. Les motifs de Fletcher
sont que toutes les vies ont une valeur égale et que le fondement
ne peut expliquer le cas de l'agresseur souffrant de désordre mental
et [71] ne présentant donc aucune culpabilité262.
Nous ne pouvons
pas souscrire à la position du professeur Fletcher. Nous admettons
certes le bien-fondé de l'opinion que toutes les vies ont une valeur
égale. Si par analogie, on compare ce fondement à une
balance avec deux plateaux, dont l'un tient la vie ou l'intégrité
physique de l'agresseur et l'autre la vie ou l'intégrité
physique de la victime innocente, l'erreur de Fletcher est d'oublier les
autres intérêts juridiques sur le plateau de la personne agressée
: "In a case of self-defense [...] the need to protect the legitimate interest
that has been threatened is supplemented by a further interest - the protection
of the public order and legal system from a transgressor263".
La doctrine française voit aussi dans la légitime défense,
cette co-opération entre l'individu et l'ordre juridique : "[...]
le citoyen qui se défend coopère au lieu et
[72] place de l'autorité au maintien de l'ordre264".
Un tel raisonnement est sensé lorsque l'on considère l'élément
de légitime défense accessoire dans d'autres dispositions
du C.cr.265
Le défenseur
le plus important de ce fondement en Amérique est le professeur
Robinson266. Au Canada, Archibald, adhère
aussi à cette théorie qui mérite d'être citée
in extenso:
[...] the principle governing justification is that while a person may have caused the harm prescribed through the definitional elements of an offence, this conduct is nevertheless made lawful by a concurrent rule which recognizes the primacy of another legally protected interest. The concern is not with the actor and his or her disabilities or blameworthiness as is the case with excuses. Rather the analysis looks to the situation in which the actor finds himself or herself, and the relative importance of his or her conduct in those circumstances. Hence the social interest in protecting bodily integrity through criminalization of the acts which are labelled assault or murder yields, under defined conditions, to the higher interest of the enforcement of justice or the protection of oneself or one's property267.
La terminologie
employée par le Professeur Archibald [73] renvoit,
comme on le constate, à la théorie tripartite de l'infraction268.
Le fondement
de la comparaison des intérêts a une base utilitariste269.
Bentham décrivait la légitime défense comme "the repulsion
of a greater evil, since even the death of an unjust aggressor is a less
evil for society than the suffering of an innocent person270".
Le fondement
de la légitime défense sur la comparaison des intérêts
en conflit nous semble acceptable. Ce fondement tel que formulé
par le "principle of lesser evils" semble comporter implicitement cette
condition de proportionnalité qui nous apparait essentielle.
En effet, Omichinski affirme : "The lesser evils theory, by its own terms,
requires the principle of proportionality271".
Les fondements analysés dans ce chapitre se rapportent plus particulièrement à la légitime défense comme justification. Il est cependant possible d'aller plus loin dans cette recherche philosophique et de s'attarder au fondement même du concept de la [74] "justification". Cela ne nous est pas apparu nécessaire à ce moment. Cependant dans la deuxième partie de notre travail, lorsque nous examinerons pourquoi l'homicide du conjoint par une femme battue dans une situation de non-confrontation ne devrait pas être traité comme une justification, nous devrons alors approfondir le concept de la justification.
[page
suivante]
___________________
[52]
191. Cité par HASSEMER, loc. cit., note 20, pp. 593-594.
192. Pour d'autres théories, voir F. WHARTON, Philosophy of Criminal Law, Holmes Beach (Floride), Gaunt, 1989 (réimpression de : Philadelphia, Kay, 1880), pp. 134-138 (théories du contrat social et de la prévention); N.M. OMICHINSKI, "Applying the Theories of Justifiable Homicide to Conflicts in the Doctrine of Self-Defense", (1987) 33 Wayne L.Rev. 1447, pp. 1449-1452 (théories de "Moral Forfeiture of the Right to Life" et "The Right to Resist Unlawful Aggression" pour la justification de l'homicide); J. DRESSLER, Understanding Criminal Law, New York, Matthew Bender, 1987, pp. 200-201 ("Utilitarian Explanations" et "Non-Utilitarian Explanations"); G.P. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 856-857 ("Necessary Defense as an Excuse"); voir aussi S.H. KADISH, "Respect for Life and [53] Regard for Rights in Criminal Law", (1964) 64 Calif.L.Rev. 871; H. BEDAU, "The Right to Life", (1968) 52 The Monist 550, A.J. ASHWORTH, "Self-Defence and the Right to Life", (1975) 34 Camb.L.J. 282; G.P. FLETCHER, "The Right to Life", (1979) 13 Georgia L.Rev. 1372 et, du même auteur, A Crime of Self-Defense, Bernhard Goetz and the Law on Trial, New York, Free Press, 1988, pp. 27-33 [ci-après A Crime of Self-Defense]; D. WASSERMAN, "Justifying Self-Defence", (1987) 16 Philosophy & Public Affairs 356, pp. 357-361.
193. Voir : M.B. CROWE, The Changing Profile of the Natural Law, La Hague, Martinus Nijhoff, 1977; P.E. SIGMUND, Natural Law in Political Thought, Cambridge (Massachusetts), Winthrop, 1971; A.P. D'ENTRÈVES, Natural Law - An Introduction To Legal Philosophy, 2e éd., Londres, Hutchinson University Library, 1972; F. POLLOCK, "The History of the Law of Nature: A Preliminary Study", (1900) 2 Jour.Comp.Leg. (new series) 418.
[54]
194. R.W.M. DIAS, Jurisprudence, 5e éd., Londres, Butterworths, 1985, p. 470.
195. Sir Ernest BARKER, Traditions of Civility, cité dans D'ENTRÈVES, op. cit., note 193, p. 14.
196. W. JEANDIDIER, Droit pénal général, Paris, Montchrestien, 1988, p. 240. Sur la légitime défense en droit grec, voir D.M. MACDOWELL, Athenian Homicide Law in the Age of the Orators, Manchester, The University Press, 1963, pp. 75-76 et M. GAGARIN, "Self-defense in Athenian Homicide Law", (1978) 19 Greek, Roman and Byzantine Studies 111.
[55]
197. Le droit romain ne donne pas de "définition générale de la légitime défense", voir LISZT, op. cit., note 52, p. 210. Liszt, id., p. 209, ajoute que ce n'est pas l'illégalité qui est exclue par la légitime défense mais la responsabilité puisque le "dolus [l'intention] nécessaire manque".
198. LAINGUI, op. cit., note 136, p. 259.
199. Ibid. et METZ, loc. cit., note 134, p. 109, qui citent les passages du Digeste dans le Corpus Iuris Civilis de Justinien. Pour un exposé sur la légitime défense en droit romain, voir T. MOMMSEN, Le droit pénal romain, t. 2, trad. de J. Duquesne, Collection "Manuel des antiquités romaines", vol. XVIII, Paris, Fontemoing, 1907, pp. 334-336.
201. L.L. WEINREB, Natural Law and Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1987, p. 47. LAINGUI, op. cit., note 136, p. 260, dit que plus tard, pour l'école du droit naturel moderne, "droit des gens et droit naturel sont confondus".
[56]
202. M.T. CICÉRON, Oeuvres complètes de Cicéron avec la traduction en français, sous la direction de M. Nisard, t. 3, Paris, Librairie de Firmin-Didot, 1927, chap. 4 du "Plaidoyer Pour T.A. Milon" (Pro Milone), pp. 215-216. CICÉRON, id, t. 4, "Traité de la République" (De republica), livre 3, chap. 22, p. 329, définit le droit naturel : "Il est une loi véritable, la droite raison conforme à la nature, immuable, éternelle, qui appelle l'homme au bien par ses commandements, et le détourne du mal par ses menaces [...]".
203. WEINREB, op. cit., note 201, p. 46.
204. METZ, loc. cit., note 134, pp. 108-109.
206. Somme théologique, op. cit., note 138, II-II, q. 64, art. 7, p. 431.
[57]
207. J. LECLERCQ, Leçons de droit naturel, v. 1, Le fondement du droit et de la société, Namur, Ad. Wesmael-Charlier, 1933, p. 18.
209. Code de droit canonique, Ottawa, Service des Éditions de la Conférence des Évêques catholiques du Canada, 1984, can. 1323, § 5, p. 229 et cité infra, Annexe "A", p. 289. Selon la doctrine canonique, la légitime défense est une circonstance qui exclut "l'imputabilité" dans la théorie du délit canonique, voir infra, p. 208 et O. ECHAPPE, "L'imputabilité de l'acte délictueux : du droit romain au droit canonique", (1987) 30 L'année canonique 115, pp. 127-130.
210. CROWE, op. cit., note 193, p. 225, écrit : "Grotius's most influential follower was Samuel Pufendorf (1632-1694); through him may be traced Grotius' influence upon Locke, Rousseau, Thomasius, Wolff, Barbeyrac, Burlamaqui, Blackstone and Montesquieu - a list whose variety is a tribute to Grotius's universality and Pufendorf's versality".
[58]
211. H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, trad. par J. Barbeyrac, Caen, Université de Caen, Centre de philosophie politique et juridique, 1984 (réimpression de: Amsterdam, P. de Coup, 1724), tome 1, livre 2, ch. 1er, § 3, p. 208.
212. Id., t. 1, chap. 1, § 10, pp. 48-49.
213. S. PUFENDORF, Les Devoirs de l'homme et du citoyen: tels qu'ils lui sont prescrits par la loi naturelle, t. 1, trad. par J. Barbeyrac, 6e éd., Caen, Centre de philosophie politique et juridique, Université de Caen, 1984 (réimpression de l'édition : Londres, Nourse, 1741), chap. XXI, p. 175 : "Le même droit que nous avons dit que chacun a pour la défense de sa vie contre un injuste Aggresseur, on l'a aussi pour la défense de son corps [...]".
214. S. PUFENDORF, De Jure Naturae Et Gentium Libri Octo, vol. 2, The Translation of the edition of 1688 par C.H. Oldfather and W.A. Oldfather, Oxford, The Clarendon Press, [59] 1934, livre II, chapitre V, p. 264 (ce chapitre est entièrement consacré à la légitime défense).
215. FOSTER, op. cit., note 154, pp. 273-274; Foster distingue deux genres de "Self-Defence" : la "Justifiable Self-Defence" et celle qui est "Culpable and through the Benignity of the Law Excusable", voir supra, p. 44. On ne peut que noter l'influence du De Cive de Thomas Hobbes dans ce passage de Foster, voir HOBBES, op. cit., note 149, vol. 2.
216. BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 1, Of the Rights of Persons (1765), p. 119. Pour une discussion du droit à la vie et de Blackstone, voir BEDAU, loc. cit., note 192.
[60]
222. BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 3, Of Private Wrongs (1768), p. 4.
223. (1562) 1 Plowden 253, 75 E.R. 387 (Common Bench).
[61]
225. Anon., (1836) 2 Lew. 48, 168 E.R. 1075 (Assizes).
226. FORTIN et VIAU, op. cit., note 73, p. 254. Dans l'arrêt R. c. Bédard, (1986) 2 Q.A.C. 132, pourvoi à la Cour suprême du Canada rejeté [1988] 1 R.C.S. 231, l'on cite, p. 135, la directive suivante du juge au procès : "Le principe de la légitime défense découle, du point de vue légal, de la nécessité instinctive de se protéger".
227. Expression empruntée à Trousse, cité dans J.-P. DOUCET, Précis de Droit pénal général, Liège, Faculté de droit, d'économie et de sciences sociales de l'Université de Liège, 1976, p. 147.
228. (1977) 36 C.C.C. (2d) 216 (C.A. C.-B.), p. 230.
[62]
229. Pour le texte de l'art 7, voir supra, note 106. Sur le sujet, voir T. GIVANOVITCH, "La légitime défense et les droits de l'homme", [1956] R.I.D.P. 37.
230. (1955) 23 R.T.N.U. 221, art. 2, cité dans Code des droits et libertés, Textes réunis par A. MOREL, 3e éd., Montréal, Thémis, 1989, pp. 323-324. J.E.S. FAWCETT, The Application of the European Convention on Human Rights, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 39, affirme que l'exception de l'al. 2(2)a) semble s'appliquer, lorsqu'elle est lue textuellement, à la légitime défense par un particulier et par une autorité publique. Cependant Fawcett précise : "In principle an act of a private individual cannot itself constitute a breach of the Convention, and from this it must follow that, in the administration of the Convention, the exceptions listed in this paragraph must be understood as being applicable only to acts of killing by persons exercising public authority".
[63]
231. ARCHIBALD, loc. cit., note 26, 28, p. 406.
232. L'art. 1 de la Charte, précitée, note 38 se lit : "1. [Droits et libertés au Canada.] La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique".
233. GIVANOVITCH, loc. cit., note 229, p. 38, affirme : "Les philosophes du droit naturel admettent que la légitime défense est l'un des droitsnaturels de l'homme. Ainsi Belime en affirmant le droit d'existence, c'est-à-dire à la vie, dit que la légitime défense est un droit 'qui n'est qu'une conséquence du droit d'existence'. Ce droit est appelé, dit-il, par les anciens jurisconsultes jus inculpatae tutelae" (note de l'auteur omise). Voir aussi M.A. GONSALVES, Fagothey's Right & Reason Ethics in Theory and Practice, 9e éd., Columbus, Merrill, 1989, pp. 259- 261.
234. HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 594.
[64]
236. D'ENTRÈVES, op. cit., note 193, p. 110.
237. BERMAN, op. cit., note 130, p. 556.
238. A. PRINS, Science pénale et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1899, p. 194. Pour un exemple d'une formulation législative de cette condition, voir le par. 3(1) du Code pénal autrichien de 1974 dans Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, p. 14 et cité, infra, Annexe "A", p. 291.
[65]
239. Rappelons que dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 136, le juge Dickson, au nom de la Cour, affirme que les valeurs sont à l'origine des droits reconnus dans la Charte et que ceux-ci comprennent "le respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice, [...] l'acceptation d'une grande diversité de croyances [...]".
240. FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, p. 34.
241. Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, p. 488.
242. LOGOZ, op. cit., note 37, p. 171, emploie l'expression française "force reste au droit" qui transmet la même idée.
[66]
243. G. FASSO, Histoire de la Philosophie du droit, XIXe et XXe siècles, Paris, L,G.D.J., 1976, p. 60, signale qu'après "[...] sa nomination à l'université de Berlin, d'où de sa chaire il domina complètement la culture allemande de l'époque [...]".
244. D'ENTRÈVES, op. cit., note 193, p. 72.
245. G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 9e éd., t. 1, Droit pénal général -science pénitentiaire, Paris, Éditions Rousseau, 1949, p. 356.
246. DONNEDIEU DE VABRES, op. cit., note 131, p. 229, "citant" G.W.F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 127 (la "citation" de Donnedieu de Vabres nous semble fausse en ce qu'elle ne se rapporte pas au paragraphe 127 mais semble plutôt être un résumé de la pensée d'Hegel exprimé à son paragraphe 97). On a qualifié cette doctrine de Hegel, de "doctrine de la nullité de l'injustice", voir VIDAL et MAGNOL, ibid.
247. RÉGNIER, op. cit., note 1, p. 68.
[67]
248. "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 269. S. GRAFF, "Battered Women, Dead Husbands: A Comparative Study of Justifications and Excuse in American and West German Law", (1988) 10 Loy.L.A.Int'l & Comp.L.J. 1, p. 29, indique que la légitime défense "[...] is generally viewed as an inherent natural right of the individual to protect her autonomy and vindicate her rights".
249. G.P. FLETCHER, "Proportionality and the Psychotic Aggressor: A Vignette in Comparative Criminal Theory", (1973) 8 Israel L.Rev. 367, p. 379 [ci- après "The Psychotic Aggressor"]; Fletcher écrit que la maxime est due à Berner dans "Die Notwehrtheorie" (1848) Archiv des Criminalrechts, pp. 547, 557 et 562.
250. FLETCHER, "The Psychotic Aggressor", id., p. 380; Fletcher explique, id., p. 378, que les notions d'autonomie de l'individu et le droit de protéger cette autonomie sous-tendent cette théorie. Sur les analogies de Fletcher entre cette théorie et les écrits de Coke et Locke, voir id., p. 379 et Rethinking, op. cit., note 18, pp. 860-861.
[68]
251. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 270. LOGOZ, op. cit., note 37, pp. 171-172, sans faire allusion directement à l'explication allemande mais discutant l'opinion que l'on "peut faire à l'agresseur tout le mal nécessaire pour que force reste au droit", affirme : "Cette manière de voir a cependant quelque chose de choquant; ce n'est pas tout à fait sans raison qu'on l'a qualifiée de 'morale d'assassin'".
252. Rethinking, op. cit., note 18, p. 871.
253. Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, art. 32, p. 338 et cité infra, Annexe "A", p. 291.
254. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 270; voir aussi FLETCHER, "The Psychotic Aggressor", loc. cit., note 249, pp. 381-382; du même auteur, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 870-874; GRAFF, loc. cit., note 248, pp. 30-31.
[69]
255. I. KANT, The Metaphysical Elements of Justice, Part I of the Metaphysics of Morals, trad. par J. Ladd, New York, Macmillan, 1965, p. 41. FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 965, déplore le fait que Ladd ait traduit Recht par "justice"; nous devrions donc lire le mot "Right" plutôt que le mot "justice". Sur la légitime défense et Kant, voir : G.P. FLETCHER, "Punishment and Self-Defense", (1989) 8 Law and Philosophy 201, pp. 210-211 et 214; du même auteur, A Crime of Self- Defense, op. cit., note 192, pp. 32-33; B.S. BYRD, "Kant's Theory of Punishment: Deterrence in Its Threat, Retribution in Its Execution", (1989) 8 Law and Philosophy 151, pp. 186-188.
256. FLETCHER, "The Right", id., p. 974. Pour une critique de la position kantienne, voir GONSALVES, op. cit., note 233, p. 236.
258. G.P. FLETCHER, "Two Modes of Legal Thought", (1981) 90 Yale L.J. 970, pp. 981-982.
[70]
259. G.P. FLETCHER, "The Right to Life", loc. cit., note 192, pp. 1371-1380, explique la différence entre intérêts et droits. Les faits constitutifs des infractions indiquent l'intérêt juridique protégé, voir JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 268; voir aussi : LISZT, op. cit., note 52, p. 94; A. ESER, "The Principle of 'Harm' in the Concept of Crime: A Comparative Analysis of the Criminally Protected Interests", [1965-66] Duquesne U.L.Rev. 345.
260. LENCKNER, loc. cit., note 48, p. 659.
261. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 857-858.
262. Voir FLETCHER, id., pp. 857-860 et "The Psychotic Aggressor", loc. cit., note 249, pp. 377-378; cependant voir le rejet plus nuancé de FLETCHER, "Justification: Theory", loc. cit., note 34, pp. 944-945. Il faut ici interpréter "culpabilité" dans le sens de blâme ou reproche de faute.
263. M. KREMNITZER, "Proportionality and the Psychotic Aggressor: Another view", (1983) 18 Israel L.Rev. 178, p. 191; voir aussi : LENCKNER, loc. cit., note 48, pp. 652 et 660. ESER, "Justification and Excuse", loc. cit., note 20, p. 632, écrit : "besides defending the individual interest of the defender, self-defense is regarded as the actualization of the legal interest in promotion of general peace". Kremnitzer est d'avis que lorsqu'une personne se défend contre l'attaque d'une autre personne, qu'elle sait souffrir d'un désordre mental, le moyen de défense est la nécessité et non la légitime défense.
[72]
264. R. MERLE et A. VITU, Traité de Droit Criminel, t. 1, Problèmes généraux de la science criminelle - Droit pénal général, 6e éd., Paris, Cujas, 1988, p. 544.
265. Voir par exemple, l'art. 27 du C.cr., recours à la force pour empêcher la perpétration d'une infraction, cité infra, Annexe "A", p. 287.
266. P.H. ROBINSON, Criminal Law Defences, St. Paul, West, 1984, vol. 1, pp. 83-89 et vol. 2, pp. 69-73 et, du même auteur, "Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis", (1982) 82 Colum.L.Rev. 199, pp. 213-214. Ce fondement est attaqué par D.N. HUSAK, loc. cit., note 47, pp. 498-499 et 501 et WASSERMAN, loc. cit., note 192, pp. 357-361. Comme réponse à Husak, on pourra consulter LISZT, op. cit., note 52, pp. 204-207.
267. ARCHIBALD, loc. cit., note 26, 28, p. 423.
[73]
268. Celui-ci est familier avec la doctrine allemande : "German writers have been particularly helpful [...]", id., p. 406.
269. S.M.H. YEO, Compulsion in the Criminal Law, Sydney, The Law Book, 1990, p. 6 : "Society determines whether conduct is justifiable on the basis of social utility: if the actor's conduct causes less harm than the harm which he or she thereby avoids, the conduct is justifiable".
270. J. BENTHAM, Theory of Legislation, trad. du français d'Etienne Dumont par R. Hildreth, Londres, Kegan Paul, Trench, Trubner, 1931, p. 269.
271. Voir OMICHINSKI, loc. cit., note 192, p. 1455.
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