Thèse LL.M.  - Légitime défense et théorie
par © François Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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PREMIÈRE PARTIE
LÉGITIME DÉFENSE ET JUSTIFICATION
[...]

[iii]

Chapitre II - Les conditions d'exercice de la
              légitime défense ............................................. 75

    Section I - L'attaque illicite.......................................... 76

       Paragraphe 1 -  L'attaque......................................... 76

            A. Théorie........................................................... 76

            B. Code criminel et Projet
                 de code pénal............................................... 82

       Paragraphe 2 - L'illicéité........................................... 89

            A. Théorie.......................................................... 89

            B. Code criminel et Projet
                 de code pénal................................................ 90

    Section II - Un acte de défense nécessaire................. 99

       Paragraphe 1 - Théorie............................................. 99

       Paragraphe 2 - Code criminel et Projet
                               de code pénal.................................  104

    Section III - La proportionnalité entre la
                  défense et l'attaque.................................... .. 109

       Paragraphe 1 - Théorie............................................. 109

       Paragraphe 2 - Code criminel et Projet
                               de code pénal..................................  112

    Section IV - La personne doit avoir agi pour se défendre,
                 pour repousser l'attaque ou prévenir
                 celle-ci............................................................. 117

      Paragraphe 1 - Théorie.................................................117

      Paragraphe 2 - Code criminel et Projet de code pénal... 126  ]

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[75]

Chapitre II

Les conditions d'exercice de la légitime défense
 
 

          L'étude comparative de la légitime défense et de la théorie pénale nous a conduit à dégager les conditions qui doivent être respectées pour que ce moyen de défense puisse constituer une justification.
 

          Il doit d'abord y avoir une attaque illicite contre la vie, l'intégrité physique ou la liberté physique de la personne; à défaut d'une attaque illicite, une menace d'attaque illicite et imminente peut suffire.  L'acte de défense doit être nécessaire.  Il doit être proportionnel à l'attaque.  Enfin, on doit avoir agi pour se défendre ou défendre autrui, pour repousser l'attaque ou la prévenir.  Tous les systèmes de droit n'exigent pas ces conditions272.
 

          Dans ce chapitre, nous analyserons ces conditions et nous déterminerons dans quelle mesure le Code criminel et les propositions de réforme du droit canadien les respectent.

[76]
 

Section I.  L'attaque illicite

    Paragraphe 1.  L'attaque

          A. Théorie
 

          Pour comprendre la nécessité d'une attaque273 en légitime défense, il faut d'abord distinguer entre l'état de nécessité et l'état de légitime défense comme moyens de défense.
 

          Williams affirme que "Self-defence can be regarded as a part of necessity that has attained relatively fixed rules274".  La légitime défense diffère275 cependant de l'état de nécessité comme moyen de défense sur quelques points importants.
 

          Dans un état de nécessité, la personne réalise les faits constitutifs d'une infraction suite à un danger.  Dans l'arrêt Perka c. La Reine, qui portait sur la nécessité en tant que cause d'excuse, le juge Dickson déclare : "ce moyen de défense ne s'applique qu'à une situation de danger imminent où on [77] a agi afin d'éviter un péril imminent et immédiat276".  Pour la légitime défense, le danger est spécifique, il s'agit d'une attaque.  Comme l'explique Logoz : "La légitime défense est une défense.  Elle suppose donc une attaque [...]277"; de même, Merle et Vitu écrivent : "Un acte de défense n'est pas concevable sans une agression [...]278".
 

          Dans la légitime défense, l'attaque doit venir d'une personne.  Lorsque l'attaque provient d'un animal sauvage, on doit invoquer l'état de nécessité, car les animaux ne peuvent agir illicitement279.  Cependant, si une personne se sert d'un animal comme d'un instrument pour attaquer illicitement une autre personne, il nous semble alors possible de pouvoir invoquer la légitime défense280.
 

          La personne qui agit en légitime défense se défend contre une attaque, tandis que celle qui agit en état de nécessité attaque, en quelque sorte un bien juridique d'autrui, [78] comme l'explique Logoz :
 

Celui qui se trouve en état de nécessité proprement dite ne se défend pas contre une agression illicite; il attaque lui-même autrui, en quelque sorte, parce qu'il ne peut pas éviter autrement la perte d'un bien qui lui appartient281.

          Enfin, avec l'état de nécessité, il existe "[...] un conflit d'intérêts qui sont tous légitimes282", ce qui n'est pas le cas avec la légitime défense puisque l'attaque ou la menace de l'attaque imminente doit être illicite.
 

          La légitime défense doit être permise non seulement contre une attaque en cours ou actuelle mais aussi contre une menace283 d'attaque imminente.  Pourquoi imposer des limites temporelles?  Logoz explique que la légitime défense suppose "[...] en tant qu'acte de justice propre - une attaque pressante, c'est-à-dire actuelle ou, tout au moins imminente284".  Rosen explique ainsi la raison d'être de la règle de l'imminence :
 

[...] the imminence requirement is meant to restrict self-defense to those situations where there is no time to turn to actors in the criminal justice system to do their designated job and save the [79] defendant from the need to resort to self-defense285.

          La raison profonde de la règle de l'imminence est que le droit et la société interdisent à un citoyen de se faire justice lui-même286.
 

          Cette règle sur l'imminence permet d'expliquer l'exemple énigmatique avancé par Andenaes : "Self-defence can also be necessary against future attacks, for example [...] where a skipper has learned of a conspiracy among the sailors to murder him in a few days when the ship is expected to arrive at a certain spot well suited for this purpose287".  Dans cet exemple, l'attaque est imminente en droit, car le capitaine ne peut pas [80] avoir recours aux autorités policières dans les jours qui suivent.  Le capitaine peut donc agir à sa guise en tout temps.
 

          Fletcher explique que l'imminence signifie : "the time for the defence is now!  The defender cannot wait any longer [...].  Legitimate self- defence must be neither too soon nor too late288".
 

          Il ne peut y avoir de légitime défense dans une attaque préventive.  Fletcher définit ainsi cette attaque :
 

A preemptive strike against a feared aggressor is illegal force used too soon.  [...] In the case of a preemptive strike, the defender calculates that the enemy is planning an attack or surely is likely to attack in the future, and therefore it is wiser to strike first than to wait until the actual aggression289.

          Fletcher explique que ces attaques préventives sont illégales en droit international et dans tous les systèmes de droit pour les motifs suivants : "They are illegal because they are not based on a visible manifestation of aggression; they are grounded in a prediction of how the feared enemy is likely to behave in the future290".
 

          [81] Quand peut-on dire qu'une attaque est terminée?  Chaque cas mérite une attention particulière.  Logoz nous donne des indices en disant : "Dès que le danger est passé [...]", "Si [...] l'agresseur est arrivé à ses fins", si c'est un acte de "vengeance" ou de "représailles" et " [...] après que l'agresseur a été mis hors d'état de nuire, ou au cas où il a pris la fuite [...]291".
 

          La légitime défense est permise lorsque l'attaque ou la menace d'une attaque imminente vise la vie, l'intégrité physique ou la liberté physique de la personne qui l'invoque.  La liberté physique de la personne, ou ce que la doctrine française appelle la "liberté locomotrice292", est un bien juridique aussi précieux que la vie ou l'intégrité physique et mérite une protection égale.  Pendant une séquestration illicite, la légitime défense devrait être permise en tout temps.  On consultera avec avantage certaines dispositions modernes293 de droit étranger qui permettent la légitime défense devant une violation de la liberté de la personne.  Le droit canon294  suit même cette ligne de pensée.
 
 

        [82]B. Code criminel et Projet de code pénal
 

          Le libellé de l'art. 34 du C.cr. permet la légitime défense contre une attaque en cours; celui de l'art. 37, pour prévenir une attaque ou sa répétition.
 

         La lecture du texte de l'art. 34 ne laisse aucun doute sur l'exigence d'une attaque actuelle ou en cours.  Les mots du par. 34(1)295, "Toute personne illégalement attaquée [...] repousser la violence par la violence", ceux du par. 34(2), "Quiconque est illégalement attaqué [...] en repoussant l'attaque" et ceux de l'al. 34(2)a), "ne résulte de la violence avec laquelle l'attaque a en premier lieu été faite", en font foi.
 

          Dans la décision R. c. Chivers, le juge De Weerdt explique la portée de l'art. 34 : "This section, it seems to me, requires that there be an actual assault in progress and that the accused's actions be carried out in 'repelling' the assault296". [83] Dans l'arrêt Reilly c. La Reine, la Cour suprême du Canada décide que le par. 34(2) "ne protège l'accusé que lorsque celui-ci appréhende la mort ou une lésion corporelle grave résultant de l'attaque qu'il repousse [...]297".  Dans l'arrêt R. c. Whynot, la Cour d'appel décide pour l'art. 34 : "the assault must have been underway [...]298".  Soulignons cependant que dans l'arrêt R. c. Lavallee299, le juge Wilson critique, au nom de la majorité, cet aspect de l'arrêt Whynot300.
 

          Le libellé de l'art. 37 indique que le législateur visait la prévention ou la répétition d'une attaque ("assault").  L'origine de cette disposition peut sans doute s'expliquer par une décision301 du juge Parke que nous avons déjà citée en [84] partie302 et dont l'autre partie se lit ainsi :
 

If a party raise up a hand against another, within a distance capable of the latter being struck, the other may strike in his own defence to prevent him [...]303.

          On peut croire que le législateur voulait que l'art. 34 s'applique aux cas de "battery" et l'art. 37 aux cas d'"assault", selon la distinction que faisait la common law entre ces deux concepts304.
 

          Dans l'arrêt Bélanger c. La Reine, le juge Bisson affirme : "L'article 37 est ni plus ni moins qu'une répétition de l'article 34 C.cr., paragraphe (1)305".  Cette opinion nous semble moins juste que celle du juge de Weerdt dans la décision R. c. Chivers :
 

Section 37 is intended to deal with the prevention of an assault or the repetition of it, and not - as under s. 34 - the actual assault itself.  That, as I read it, is a significant addition to the narrower justification of self-defence while under actual attack.  It provides a statutory justification of self-defence in anticipation of an attack, and to that extent it provides a legal justification [...]306.

          Comme on peut le constater, le libellé de l'art. 37 [85] n'impose aucune condition temporelle pour la prévention d'une attaque ou de sa répétition.  Dans la décision R. c. Chivers, le juge de Weerdt permettrait d'invoquer l'art. 37 contre "[...] an anticipated and imminent, though not immediate, deadly assault on the accused [...]307".  Dans l'arrêt R. c. Whynot, la Cour d'appel aurait exigé une attaque en cours pour l'art. 37 :
 

A person who seeks justification for preventing an assault against himself or someone under his protection must be faced with an actual assault, something that he must defend against, before the provisions of s. 37 can be invoked [...]

[...] under s. 37 the assault must be such that it is necessary to defend the person assaulted by the use of force308.

          Cette interprétation nous semble erronée.  Comment concilier cette opinion avec le texte du par. 37(1) qui permet d'invoquer la légitime défense "pour prévenir une attaque309"?  Si une personne prévient une attaque, c'est que celle-ci n'est pas actuelle ou en cours.
 

          [86] Certains auteurs ont bien expliqué la distinction entre les articles 34 et 37 :
 

Sections 34 and 35 deal with situations in which an assault actually occurred.  Section 37 is concerned with situations in which force is used to prevent an assault from occurring310.

Section 37 differs from sections 34 and 35 in that those sections deal with defence from assaults or counter-assaults.  Section 37 deals with the prevention of an assault from taking place on one's self or on anyone within one's protection311.

          Les articles 34 et 37 permettent-ils à une personne de se protéger si l'attaque vise sa liberté?  Nous le croyons.  La légitime défense découle de l'art. 7 de la Charte qui protège non seulement la vie et la sécurité de la personne mais aussi sa liberté.
 

          Puisque le par. 265(1) du C.cr.312 définit, notamment, le fait de se livrer à une attaque, il est naturel que la doctrine et les tribunaux se soient servis de cette définition pour définir l'attaque de la légitime défense.  Nous croyons que cette interprétation est trop étroite.  Le Code criminel, 1892313  [87] est fondé sur quatre sources314.  Deux de ces sources, le livre de Burbidge315 et celui de Stephen316, indiquent que la notion d'attaque ("assault") comprend l'acte de privation de liberté.  Ainsi, Stephen affirme : "An assault is [...] the act of depriving another of his liberty [...]317".  De plus, les commissaires de la Criminal Code Bill Commission écrivent dans leurs commentaires sur le English Draft Code : "We take one great principle of the common law to be, that [...] it sanctions the defence of a man's person, liberty, and property against illegal violence [...]318".
 

          Une telle interprétation des sources résoudrait la difficulté théorique que soulevait le juge Wilson dans l'arrêt R. c. Lavallee : "Si l'auteur de la prise d'otage lui dit qu'il le tuera dans trois jours, est-il en principe raisonnable que [88] l'otage saisisse une occasion qui s'offre le premier jour de le tuer ou doit-il attendre l'exécution de la menace le troisième jour?319".
 

          L'al. 3(10)a)320 du Projet de code pénal de la C.R.D. portant sur la défense de la personne prévoit qu'une personne peut se protéger "contre l'emploi illégal de la force".  La C.R.D. soutient dans son commentaire, que cet alinéa "reprend grosso modo le droit actuel [...]321" et "énonce le droit d'employer la force raisonnablement nécessaire pour repousser une attaque illégale322".  Nous doutons que cet alinéa, du moins selon l'interprétation qu'en propose la CRD, reprenne l'art. 37 du C.cr., car le commentaire semble plutôt restreindre la disposition à une attaque actuelle.
 

          Enfin, soulignons que l'al. 3(10)a) ne protège pas une [89] personne contre une attaque visant sa liberté.
 
 

    Paragraphe 2.  L'illicéité

        A.  Théorie
 

          L'attaque ou la menace d'une attaque imminente doit être "objectivement323" illicite ou contraire au droit.  En 1879, les commissaires de la Criminal Code Bill Commission soulignaient le caractère "illégal" de la violence : "We take one great principle of the common law to be, that [...] it sanctions the defence of a man's person, liberty, and property against illegal violence [...]324".
 

          Plusieurs règles découlent de cette condition d'illicéité.  D'abord, comme l'affirme Logoz :  "Il n'y a [...] pas de légitime défense contre celui qui emploie la force en usant de son droit325".  Ensuite, il ne peut y avoir de légitime défense à la légitime défense326.  Enfin, comme l'explique Yotopoulos- Marangopoulos : "il peut exister une légitime défense contre l'excès de légitime défense327".  En effet, celui qui excède son droit, agit alors sans droit et son acte de défense [90] devient illicite; la légitime défense serait donc alors permise contre cet acte devenu illicite.
 

          Le domaine de l'illicéité se limite-t-il au droit pénal ou à la loi pénale?  Nous ne le croyons pas.  Dans la plupart des cas, l'attaque ou l'attaque imminente sera illicite parce qu'elle réalise ou va réaliser les faits constitutifs d'une infraction et qu'elle n'est pas justifiée.  Mais on ne doit pas exclure la possibilité que l'attaque, actuelle ou imminente, soit illicite parce qu'elle est contraire au droit civil (même s'il est plus facile d'imaginer des exemples de l'application de ce principe dans les cas de la légitime défense de la propriété).
 

          La légitime défense doit être permise, selon la théorie tripartite de l'infraction, contre l'attaque illicite d'une personne intoxiquée, d'une personne souffrant d'un désordre mental ou même d'un enfant.  Ces personnes peuvent agir illicitement.  Elles ne sont qu'excusées.
 
 

        B.  Code criminel et Projet de code pénal
 

          La question de l'illicéité de l'attaque ne se pose que pour l'art. 37, car les par. 34(1) et (2) prévoient expressément que la personne qui invoque ces dispositions doit avoir été "illégalement attaquée".  Le texte de l'art. 37 n'exige pas que l'attaque soit illégale.  Cette omission n'est pas discutée dans la doctrine.  La jurisprudence a suppléé à cette lacune en [91] exigeant que l'attaque imminente soit illégale328.
 

          Les tribunaux ont décidé qu'une personne pouvait utiliser la légitime défense contre un policier qui effectue une fouille329 ou arrestation330 illégale.  La C.R.D. affirme que le par. 232(4)331 du C.cr., portant sur la mort au cours d'une arrestation illégale par provocation, "[...] restreint le droit à la légitime défense en cas d'arrestation illégale332".  Garneau ne partage pas cet avis : "In reality, subsection 215(4) [maintenant le par. 232(4)] relates to the defence of provocation in cases involving the excessive use of force to resist illegal arrest and does not in any way restrict the use of deadly force in a justifiable self-defence situation involving illegal arrest333".  Il ne semble pas y avoir de jurisprudence canadienne explicite sur ce par. 232(4)334.
 

          [92] Le sens du mot "illégalement" aux par. 34(1) et (2) comprend-t-il aussi ce qui est contraire au droit civil?  Nous croyons que oui.  Pensons par analogie à l'interprétation de l'expression "acte illégal" employée à l'al. 222(5)a) du C.cr. pour définir une des façons de commettre un homicide coupable.  Dans l'arrêt R. c. Cole, la Cour expliquait ainsi le sens à donner à l'expression "acte illégal" : "If the unlawful act is not criminal it must be an intentional act which, viewed objectively, is likely to subject another person to danger of harm or injury335".  Stephen définissait l'expression "unlawful act" comme comprenant "Acts constituting actionable wrongs336".
 

          Une personne souffrant d'un désordre mental selon le par. 16(2) du C.cr. ou un enfant de moins de 12 ans peuvent-ils attaquer illicitement une autre personne de telle manière que la légitime défense soit permise contre eux?  En d'autres mots, ces personnes peuvent-elles agir illicitement337?  Nous croyons que [93] oui.
 

          Selon la jurisprudence, l'aliénation mentale de l'art. 16 du C.cr. peut nier la mens rea descriptive338, par exemple  l'intention.  Cette position pose un sérieux problème à l'application de la théorie tripartite de l'infraction au droit canadien.  En effet, si dans certains cas, l'aliénation mentale nie la mens rea descriptive, une personne ne pourrait réaliser les faits constitutifs de l'infraction (premier élément dans le système tripartite) et conséquemment339, agir illicitement.  Voici le raisonnement du juge Lamer pour expliquer que l'aliénation mentale peut nier la mens rea descriptive :
 

L'accusé pourrait aussi faire valoir que sa condition mentale était telle que, tout en agissant consciemment et volontairement, il n'avait pas la mens rea requise.  Une personne inculpée de meurtre pourrait, par exemple, prétendre qu'au moment où consciemment et volontairement elle faisait l'acte de trancher, elle croyait trancher un pain en deux alors qu'en fait, elle tranchait la tête de la victime (voir Kenny's Outlines of Criminal Law (19e éd. 1966, à la p. 83, note 1).  En pareil cas, la défense d'aliénation mentale se traduit par une négation de la mens rea, l'accusé n'ayant eu aucune intention de causer la mort340.

          [94] Cette jurisprudence nous semble erronée.  Elle contredit une jurisprudence antérieure341.  Le professeur Morse écrit : "Craziness seems to affect impulses, controls, and motivations for actions, but it does not stop persons from intending to do what they do or from narrowly knowing factually what they are doing342".  D'autres juristes qui ont étudié la question sont du même avis343.  L'opinion de Morse nous semble plus scientifique que l'exemple imaginaire tiré de Kenny's Outlines of Criminal Law.  L'aliénation mentale visée par le par. 16(2) est une excuse.  Une personne souffrant de désordre mental peut agir intentionnellement et illicitement.  Binavince explique bien la confusion qui existe dans le droit anglo-saxon :
 

[...] to say that irresponsible persons are incapable of forming intention would mean that the norms of criminal law are only binding to responsible persons; hence irresponsible persons are acting lawfully. [...] This view confuses the capacity of a person to act with his responsibility to be held answerable for the act done.  Intention is not conditioned by the fact that the actor will be held responsible for his act; every person [95] capable of acting is also capable of forming an intention, and every human being is capable of acting344.

          Un autre exemple de cette confusion nous est donné par Yeo, paraphrasant le juge McGarvie dans l'arrêt R. c. Lawson and Forsythe345 : "[...] self-defence should be available in some instances of lawful attacks such as where an accused's life was threatened by an assailant who, by reason of insanity, was incapable of forming the necessary intent to commit a crime346".
 

          Certains auteurs voient dans la minorité pénale prévue à l'art. 13 du C.cr., une "exemption347" ou une "incapacité348", plutôt qu'une excuse.  Selon la Cour suprême du Canada, "[...] l'art. 13 établit la présomption irréfragable que l'enfant âgé de moins de douze ans n'a pas la capacité pénale349".  Un enfant âgé de moins de 12 ans peut agir intentionnellement, il n'y a pas là de mystère métaphysique350.  De plus, cet enfant peut réaliser les [96] faits constitutifs d'une infraction et ne pas bénéficier d'une justification pour son action.  Un enfant peut donc agir illicitement.  Selon nous, l'art. 13 du C.cr. ne fait que reconnaître le principe que le développement mental de l'enfant de moins de 12 ans est tel que la société ne veut pas lui imputer son acte illicite, c'est-à-dire que la société refuse de blâmer pénalement un enfant351.  La minorité pénale est une excuse.  L'enfant "ne peut être déclaré coupable à l'égard d'un acte ou d'une omission de sa part" comme le dit l'art. 13.
 

          On peut avancer d'une façon très spéculative que l'absence du mot "illégale" pour qualifier l'attaque à l'art. 37 du C.cr., s'explique par le fait qu'à l'époque de l'adoption de notre Code criminel, on ne pouvait accepter qu'un enfant ou une personne souffrant d'aliénation mentale puisse agir illégalement en attaquant une autre personne.  Ainsi Stephen352 est d'avis que la légitime défense est permise contre une personne souffrant de désordre mental mais il n'affirme jamais qu'une telle personne agit illégalement.
 

          [97]  L'al. 3(10)a)353 du Projet de code pénal de la C.R.D. ne permet la défense de la personne que contre "l'emploi illégal de la force".  La C.R.D. réitère dans ses commentaires l'aspect illégal de l'attaque en ajoutant que le droit de l'al. 3(10)a) est assujetti à un critère objectif :
 

L'alinéa 3(10)a) énonce le droit d'employer la force raisonnablement nécessaire pour repousser une attaque illégale.  Il assujettit ce droit à un critère objectif et restreint l'application du moyen de défense au cas d'emploi illégal de la force354.

          La C.R.D. précise dans ses commentaires que l'al. 3(10) "[...] ne vise donc point l'emploi légal de la force, en cas d'arrestation légale ou lorsque la victime agit en légitime défense, par exemple355".
 

          Ce Projet de code pénal, contrairement à d'autres projets de réforme356, ne définit pas la "force illégale" pour les [98] fins de son al. 3(10)a)357.  Comme nous l'avons signalé358, la C.R.D. s'est refusée de classer les moyens de défense en justifications et excuses.  Gur-Arye explique le problème théorique et pratique créé par ce refus :
 

The problem is that the Canadian draft did not make any attempt to classify the defences as either justification or excuse.  Without such a classification it is hard to determine whether or not an attack should be deemed justified for the purpose of the "defence of the person".  An act under necessity is an exemple of this problem.  We have seen that necessity, as defined in section 3(9), resembles the notion of justification.  Does it follows that an act under necessity can be resisted within the limits of the "defence of the person"?  The draft itself does not classify necessity as a justification, nor as an excuse.  How then can we determine whether an act under necessity should be deemed "unlawful" for the purpose of the defence of the person359?

          On pourrait reprendre l'argument de Gur-Arye avec les moyens de défense de la minorité, des troubles mentaux, de la contrainte morale et de l'erreur quant à l'existence d'un moyen de défense prévus aux par. 3(4), 3(6), 3(8) et 3(17) du Projet de code pénal de la C.R.D.360, car ces moyens de défense ne sont pas classés comme des justifications ou des excuses.  On voit ici l'importance de la distinction entre la justification et l'excuse [99] afin de maintenir une harmonie et une logique entre les diverses dispositions de la Partie générale de ce projet.
 
 

Section II.  Un acte de défense nécessaire

    Paragraphe 1. Théorie
 

          L'acte de défense face à l'attaque illicite ou la menace d'une attaque imminente et illicite doit être nécessaire.  Rosen explique ainsi la raison d'être de la règle de la nécessité:
 

The necessity rule seeks to limit the use of self-help to circumstances in which there is absolutely no other alternative to striking back against the aggressor.  It is intended to encourage the defendant to seek, in the first instance, non violent or nondeadly defensive means361.

          En 1879, les commissaires de la Criminal Code Bill Commission soulignaient l'importance de cette condition :
 

We take one great principle of the common law to be, that though it sanctions the defence of a man's person, liberty, and property against illegal violence, and permits the use of force to prevent crimes, to preserve the public peace, and to bring offenders to justice, yet all this is subject to the restriction that the force used is necessary; that is that the mischief sought to be prevented could not be prevented by less violent means [...]362.

          Fletcher explique que "necessity speaks to the question whether some less costly means of defense, such as merely showing the gun or firing a warning shot into the air, might be sufficient to ward off the attack364".  Le professeur Levasseur définit la force nécessaire comme "[...] celle sans l'emploi de laquelle l'acte que l'on avait mission d'accomplir ne pouvait pas être accompli (ou l'acte que l'on avait mission d'empêcher ne pouvait pas être empêché365)".  Jescheck explique l'interprétation de l'acte de défense nécessaire :
 

L'acte de défense doit être nécessaire, cette condition étant appréciée selon l'ensemble des circonstances, en particulier le mode et la force de l'agression et les moyens de défense existants.  La défense doit être mesurée, c'est-à-dire ne pas excéder ce qui est nécessaire pour repousser immédiatement et efficacement l'agression366.

          L'évaluation de l'acte de défense nécessaire nous [101] semble donc comporter deux aspects importants367.  Le premier consisterait à déterminer la nécessité du moyen utilisé pour repousser l'attaque, en tenant compte particulièrement du mode et de la force de l'agression368.  Le deuxième aspect de la nécessité consisterait à déterminer si le minimum de force a été utilisé contre l'agresseur; il s'agit alors d'une question de degré ou de mesure369.
 

          Si l'attaquant est un homme et l'agressée, une femme, il faut évidemment tenir compte de la différence de sexe pour juger de l'acte de défense nécessaire à celle-ci.  Une femme étant par nature habituellement moins forte qu'un homme, ses moyens de défense excluent la plus part du temps sa simple force physique pour repousser l'attaque370.  Comme l'explique Graff, "Men can and regularly do kill women with their bare hands, a [102] feat which few women can accomplish371".
 

          L'acte nécessaire soulève aussi la question de la fuite ou de la retraite pour se soustraire à l'agression.  Comme nous l'avons souligné372, Foster explique que la fuite ou la retraite n'entre en jeu que pour l'homicide "se Defendendo upon Chance- medley" et non pour la "Justifiable Self-defence".
 

          La réponse à cette question difficile dépend sans doute du fondement philosophique de la légitime défense, de l'éthique sociale et des circonstances du cas, en particulier les caractéristiques de l'attaquant.  La théorie de justice absolue ne requiert certes pas la fuite373.  Si le droit naturel fait partie de l'éthique et découle de la raison humaine, nous sommes portés à croire qu'il approuverait la fuite ou la retraite, mais non la résistance.  Omichinski soutient que la théorie "of the lesser evils" appuie la retraite : "The underlying utilitarian value of the lesser evils doctrine, minimizing the net amount of harm, supports a duty to retreat [...]374".
 

          Mais la fuite ne porte-t-elle pas atteinte à l'honneur ou à la réputation d'une personne?  L'honneur et la réputation [103] nous semblent des biens juridiques faisant partie de la personne humaine et ceux-ci doivent être pris en considération375.  Cependant, si l'attaquant est un enfant ou un faible d'esprit par exemple, il n'y aurait aucun déshonneur pour l'agressé à retraiter si cette retraite peut s'effectuer en toute sécurité. Eser explique une limitation à la légitime défense que l'on retrouve en Allemagne : "[...] the defender's duty of stepping aside if he can thus evade the attack without losing face [...]376".  De même, Jescheck écrit :
 

Des limitations du droit de légitime défense pour des raisons d'éthique sociale existent à l'égard des enfants, des adolescents, des ivrognes, des malades mentaux, des faibles d'esprit et des personnes agissant par négligence.  Dans ces cas, l'agressé ne peut blesser son agresseur que s'il ne peut échapper à l'attaque autrement qu'en abandonnant l'intérêt menacé.  La même limitation est opérée dans le cadre du mariage et des relations familiales les plus proches [...]377.

          On peut se demander si l'acte de défense nécessaire se limite exclusivement à l'utilisation de la force contre l'agresseur.  En d'autres mots, les seuls faits constitutifs d'une infraction susceptibles d'être justifiés devraient-ils se restreindre à une infraction de violence contre la personne?  Nous ne le croyons pas.  Tout acte de défense nécessaire dirigé contre les intérêts juridiques de l'agresseur devrait être [104] licite378.  Par exemple, A qui est dans sa maison attaque B; B fuit devant l'attaque et pour faciliter sa fuite, renverse et brise sur son passage des objets de valeur appartenant à A.  Selon nous, B devrait être en mesure de plaider la légitime défense à l'encontre d'une éventuelle accusation de méfait379.  Cependant, si les objets brisés appartiennent à C, un tiers innocent, le moyen de défense serait l'état de nécessité380.
 
 

    Paragraphe 2.  Code criminel et Projet de code pénal
 

          Le libellé du par. 34(1) prévoit que la force doit être nécessaire : "si la violence n'est pas poussée au-delà de ce qui [105] est nécessaire pour se défendre"381;  le par. 37(1) dispose de même: "si elle n'a recours qu'à la force nécessaire pour prévenir l'attaque ou sa répétition".
 

          Pour le par. 34(2), le législateur n'a pas utilisé le même style de rédaction382 que pour les par. 34(1) et 37(1) qui imposent, du moins dans leur rédaction383, une évaluation objective de la nécessité.  Pour la condition de nécessité du par. 34(2), il suffit pour l'accusé qui a été illégalement attaqué et qui cause intentionnellement384 la mort ou une lésion [106] corporelle grave en repoussant l'attaque, qu'il ait cru "pour des motifs raisonnables qu'il ne [...] [pouvait] pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves385".  Selon Mewett et Manning, l'al. 34(2)b) exige : "that the accused subjectively believe on grounds that objectively are reasonable [...] that the infliction of death or grievious bodily harm is the only way to protect himself386".
 

          Le juge Martin, dans l'arrêt R. c. Baxter, expliquait la question importante que le jury doit considérer pour le par. 34(2) :
 

Under s. 34(2) of the Code the ultimate question for the jury is not whether the accused was actually in danger of death or grievous bodily harm, and whether the causing of death or grievous bodily harm was in fact necessary to preserve himself from death or grievous bodily harm, but whether :
(1) He caused death or grievous bodily harm under a reasonable apprehension of death or grievous bodily harm, and
(2) He believed on reasonable and probable grounds that could not otherwise preserve himself from death or grievous bodily harm387.

          La jurisprudence accorde beaucoup de latitude dans l'appréciation de la mesure de la force qui est nécessaire dans [107] les circonstances388.  Les tribunaux citent souvent la phrase célèbre du juge Holmes : "Detached reflection cannot be demanded in the presence of an uplifted knife389".
 

          Dans l'arrêt R. c. Lavallee390, le juge Wilson constate que la retraite n'est pas nécessaire lorsque la personne est dans son foyer.  Mais lorsque la personne agressée n'est pas dans son foyer, la jurisprudence est ambiguë sur la question de savoir si la fuite ou la retraite est nécessaire.  Dans l'arrêt R. c. Ward, la Cour explique que : "It is not correct to say as a matter of law that self-defence is justified only where there is no other reasonable means whereby a person can retreat391".  Dans l'affaire R. c. Di Palma, le juge Rothman écrit :
 

In dealing with s. 34(1), the judge suggested to the jury that if the accused could have retreated or left to avoid the attack, he was not acting in self defence.  While that is ordinarily true, it is not the case where a person defending himself from an assault is in his own house392.

          [108] Il nous semble que le libellé du par. 34(1) avec les mots "nécessaire [...] pour se défendre" ne comporte aucune obligation de fuite ou de retraite; cependant pour le par. 34(2), les mots "qu'il ne peut pas autrement se soustraire" semblent renvoyer à tous les autres moyens, y compris la fuite ou la retraite394 (sauf lorsque la victime est chez elle).
 

         L'arrêt R. c. C.M.C.395 a posé la question de savoir si la légitime défense se limitait à l'utilisation de la force.  Dans cette affaire, une accusation de proférer des menaces de causer des blessures graves en vertu de l'al. 264.1(1)a) du C.cr. est portée contre l'accusé qui a été la victime de voies de fait.  La Cour, à la majorité, constate que l'art. 34 ne s'applique que lorsque la personne en se défendant repousse "la violence par la violence" et qu'une défense de justification est théoriquement disponible à un accusé en vertu du par. 8(3) du C.cr.; cependant la Cour, à la majorité, décide que la menace impliquait une force [109] excessive.
 

          L'al. 3(10)a) du Projet de code pénal de la C.R.D. prévoit également cette condition avec les mots suivants :  "il emploie la force [...] nécessaire [...]".
 
 

Section III.  La proportionnalité entre la défense et l'attaque

    Paragraphe 1. Théorie
 

          Fletcher explique ainsi cette condition :
 

The requirement of proportionality addresses the ratio of harms emanating from both the attack and the defense.  The harm done in disabling the aggressor must not be excessive or disproportionate relative to the harm threatened and likely to result from the attack396.

          À notre avis, cette condition doit s'interpréter généreusement.  Il nous semble que la disproportion doit être manifeste pour que cette condition ne soit pas respectée.  Les commentaires de Logoz sont précieux à ce sujet : "[...] il convient de se garder de tout formalisme dans l'appréciation de la valeur respective des biens en cause (par exemple : une femme [110] tue pour échapper à un agresseur qui tente d'abuser d'elle) [...]397".
 

          En 1769, Blackstone énonçait un principe de proportionnalité en affirmant que "[...] where a crime, in itself capital, is endeavoured to be committed by force, it is lawful to repel that force by the death of the party attempting398".
 

          Les commissaires du Criminal Code Bill Commission dans leur rapport de 1879 soulignaient l'importance de ce principe :
 

The proposition that the force used in defence of person, liberty, or property must be proportioned to the injury or mischief which it is intended to prevent, is in our opinion one of great importance [...]399.
  [...]
And when violence is used for the purpose of repelling a wrong, the degree of violence must not be disproportioned to the wrong to be prevented, or it is not justified400.

          [111] Les Commissaires, dans leur discussion de la proportionnalité, citent Coke on Littleton : "Vim vi repellere licet modo fiat moderamine inculpatae tutelae, non ad sumendam vindictam, sed as propulsandam injuriam401".  On voit donc l'influence très nette du droit canonique et de la condition de la modération dans cette citation de Coke, car celle-ci semble être tirée des décrétales de Grégoire IX402.
 

          Il est important de souligner que la condition de proportionnalité est parfois rendue dans la common law par l'expression "raisonnable" ("reasonably")403.
 
 

    [112]Paragraphe 2. Code criminel et Projet de code pénal
 

          Selon la jurisprudence, la condition de proportionnalité est incorporée au par. 34(1) : "Dans ce paragraphe (1), où l'on ne doit pas avoir l'intention de causer la mort ou des lésions corporelles graves, le législateur a incorporé l'élément de la force proportionnée à l'attaque404".  De même dans l'arrêt R. c. Desveaux, le juge Cory, au nom de la Cour, affirme pour le par. 34(1) :
 

To come within s. 34(1) the accused must apply no more force than is necessary to defend himself.  The force used by the accused must be proportional to the attack launched against him.  A knife thrust to the heart would not be an appropriate response to a slap on the wrist405.

          La condition de proportionnalité au par. 34(1) n'est pas explicite mais implicite, car lorsque une personne attaquée illégalement cause intentionnellement la mort ou une lésion corporelle grave, c'est le par. 34(2) qui doit être considéré406.
 

          [113] Le libellé du par. 34(2) impose une appréciation toute particulière de la proportionnalité.  En vertu de ce paragraphe, un individu illégalement attaqué et qui cause intentionnellement la mort ou une lésion corporelle grave en repoussant l'attaque doit l'avoir fait notamment "parce qu'il a des motifs raisonnables pour appréhender que la mort ou quelque lésion corporelle grave ne résulte de la violence avec laquelle l'attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle l'assaillant poursuit son dessein407".  Mewett et Manning explique ainsi l'appréciation demandée par les mots "motifs raisonnables pour appréhender" de l'al. 34(2)a) :
 

Paragraph (a) requires the accused to have a reasonable apprehension, arising from the violence exhibited by the assailant, that he will suffer death or grievous bodily harm.  Reasonable apprehension means that subjectively the accused must apprehend but that objectively it must also be reasonable that he apprehend408.

          Lorsque le texte du par. 34(2) s'applique, les tribunaux ont décidé maintes fois qu'il n'était pas nécessaire [114] que la force utilisée soit objectivement proportionnelle à l'attaque.  Ainsi, dans l'arrêt R. c. Bogue, le juge Howland affirme :
 

Whether the amount of force used against the accused was disproportionate to the nature of the force used by her was proper to be considered by the jury as a circumstance, or an item of evidence, in deciding whether she had a reasonable apprehension of death or grievous bodily harm and whether she had reasonable and probable grounds to believe that she could not otherwise preserve herself from death or grievous bodily harm.  If, however, the jury was either satisfied that the accused had such apprehension and belief, or entertained a reasonable doubt with respect to it, she was entitled to be acquitted.  No further requirement existed that the force used by the accused be proportionate to the nature of the attack upon her409.

          Le Code criminel ne définit pas les mots "lésions corporelles graves" employés à l'art. 34.  Dans l'arrêt R. c. Clark410, la Cour décide que cette expression n'équivaut pas à l'expression "lésions corporelles qu'elle sait être de nature à causer sa mort" que l'on retrouve dans une des définitions du meurtre au sous-al. 212a)(ii) [maintenant le sous-al. 229a)(ii)] [115] du C.cr.  Dans l'arrêt R. c. Imbeau411, le juge décide que le jury pouvait conclure à des lésions corporelles graves dans le cas où l'accusé avait infligé à sa victime trois coups de couteau à l'abdomen, ces blessures ayant une profondeur de 5 à 6 centimètres.
 

          On peut concevoir des situations où une personne attaquée n'aurait pas le droit d'invoquer le par. 34(2) si son seul acte de défense nécessaire consistait à infliger intentionnellement des lésions corporelles graves et si son appréhension ne respectait pas les termes de l'al. 34(2)a).  Par exemple, une femme est battue par son mari qui la gifle.  Si cette femme n'appréhende pas une lésion corporelle grave et que son seul moyen de se défendre à cause d'une différence de force physique est d'utiliser une arme et d'infliger intentionnellement à son mari une lésion corporelle grave ou la mort, l'acte de défense est nécessaire mais il ne peut être justifié en vertu du par. 34(1)412 ou du par. 34(2).  Dans cet exemple, l'acte de défense est nécessaire mais disproportionné au mal que la personne repousse.
 

          [116] Le par. 37(2) impose, du moins par son libellé413, une évaluation objective de la proportionnalité414.  Ainsi, une personne serait tenue, par exemple, de tolérer des voies de fait simples dont on la menace (ou la personne sous sa protection) plutôt que de se défendre, si le seul moyen de défense efficace (donc "nécessaire") était de tuer son agresseur.
 

          La condition de proportionnalité est parfois confondue par les tribunaux avec la condition que l'acte de défense doit être nécessaire415.  Comme nous l'avons vu, la condition de nécessité peut être respectée sans que celle de la proportionnalité ne le soit; de même, la condition de proportionnalité peut être respectée sans que celle de la nécessité ne le soit416.
 

          L'al. 3(10)a) du Projet de code pénal prévoit expressément cette condition de proportionnalité avec l'emploi du [117] mot "raisonnablement"; un justiciable peut invoquer cet alinéa s'il "emploie la force raisonnablement nécessaire pour éviter le préjudice corporel ou la douleur qu'il appréhende417".  Comme nous le verrons418, l'emploi des mots "qu'il appréhende" entraîne un critère subjectif d'appréciation bien que les commentaires419 de la C.R.D. pour l'al. 3(10)a) indiquent que cette disposition est soumise à un critère objectif.
 
 

Section IV.  La personne doit avoir agi pour se défendre, pour
                   repousser l'attaque ou prévenir celle-ci

    Paragraphe 1. Théorie
 

          La personne qui invoque la légitime défense comme justification doit avoir su qu'elle était attaquée illicitement ou était menacée d'une attaque illicite et imminente.  Le motif ou raison de son action est de se défendre ou de se protéger.  Son but ou dessein est de repousser cette attaque ou de prévenir la menace d'une attaque imminente420.
 

          [118] La logique du langage dicte que l'expression "légitime défense", implique nécessairement une "défense".  Selon Yotopoulos-Marangopoulos, "[...] le sens courant de la 'défense' inclut toujours l'idée d'agir pour repousser une attaque421".
 

          Metz explique qu'en droit canonique médiéval, "l'usage de la force doit être justifié par une causa defensionis et non par le désir de vengeance (causa ultionis)422" et que cette "précision" vient du droit romain.  Nous avons déjà souligné423 qu'en 1879, les Commissaires du Criminal Code Bill Commission citent Coke on Littleton dans leur rapport : "Vim vi repellere licet modo fiat moderamine inculpatae tutelae, non ad sumendam vindictam, sed ad propulsandam injuriam424".
 

          Fletcher affirme que le "consensus of Western legal systems is that actors may avail themselves of justifications only if they act with a justificatory intent425", c'est-à-dire que "the actor know and act on the circumstances that allegedly [119] justify his conduct426".   Fletcher ajoute que la variante la plus extrême de cette condition voudrait que l'agent ait été "motivated exclusively by the justificatory criteria427".
 

          Mewett abonde dans le même sens en affirmant pour la légitime défense : "Self-defence must presuppose that the accused is defending himself and to do that he has to be aware of that fact and of what he is doing428".
 

          Pourquoi devrait-on exiger pour la personne qui invoque la légitime défense, qu'elle ait agi pour se défendre et dans le but de repousser une attaque illicite ou prévenir une attaque imminente et illicite?  Fletcher nous donne l'explication suivante :
 

The basic idea behind the distinction between Definition [faits constitutifs d'une infraction] and justification is that in our social and moral life we sense a difference between the conduct that is routine and accepted and conduct that may be right, but that is rendered right only by providing good reasons.  It is the difference between punching a ball and punching someone in the jaw.  There is no need to justify punching a ball [...].  Punching a person is different; this is conduct that is [120] typically suspect.  Yet in some cases it might be rendered proper and acceptable - say by self-defence [...].  It certainly makes sense to ask someone whether he has a good reason for punching a neighbor in the nose.  The good reason might be his justification429.

          Si les circonstances objectives de la légitime défense sont présentes mais qu'une personne les ignore en réalisant les faits constitutifs d'une infraction, on ne devrait pas permettre à cette personne d'invoquer la légitime défense.  Fletcher nous donne l'exemple suivant :
 

[...] a physician may be about to inject air into a patient's vein in order to kill him.  Without knowing of the physician's deadly purpose, the patient strikes the physician (perhaps he is angry about the anticipated fee)430.

          Pour l'exemple de Fletcher, nous croyons que le patient devrait être trouvé coupable de voies de fait et non de tentative de voies de fait431.  Colvin est aussi d'avis que la personne qui [121] ignore les faits permettant de justifier sa conduite devrait être trouvée coupable d'une infraction :
 

With respect to an accused who had a defence available but who acted in ignorance of it the stronger arguments of principle are for a conviction.  [...] [the] law should not "justify" an assault as having been in self-defence if the assaillant did not know that the victim was similarly bent upon an attack.  [...] Convicting an accused in this situation is analogous to convicting an accused of attempting a crime which was not completed.  Entitlement to an exculpatory defence should depend not only on the presence of justifying or excusing circumstances, but on someone having acted because of them432.

          Nous avons dit ci-dessus que le motif ou la raison d'une personne qui agit en légitime défense est de se défendre ou de se protéger.  Le motif est donc pertinent à l'existence même de cette justification.  Cette opinion peut sembler être en conflit avec l'arrêt Lewis c. La Reine433.  Dans cet arrêt, le juge Dickson affirme que le "motive" dans le sens d'intention ultérieure ne fait pas partie du crime et n'est pas pertinent à la responsabilité pénale :
 

Accepting the term "motive" in a criminal law sense as meaning "ulterior intention", it is possible, I think upon the authorities, to formulate a number of propositions.
 [...]
[...]   (2) Motive is no part of the crime and is legally [122] irrelevant to criminal responsibility434.

          Dans toute la version française de ce jugement, le mot "motive" est toujours rendu par l'expression "mobile".  Le mot anglais "motive" peut être traduit en français435  par "motif" ou "mobile".  Il aurait été préférable dans le passage ci-dessus d'avoir traduit le mot "motive" par l'expression française "motif".  Dans ce même jugement, le juge Dickson, citant Williams436, explique que l'autre sens du mot "motive" est une "emotion prompting an act437".  Dans la version française, le mot "motive" est alors correctement rendu par l'expression "mobile".
 

          Apportons quelques précisions sur les notions de "motif" et de "mobile".  Ces notions sont synonymes dans le langage courant mais différentes dans le langage philosophique438.  Sartre explique ainsi le "motif" :
 

On entend ordinairement par motif la raison d'un acte; c'est-à- dire, l'ensemble des considérations rationnelles qui le justifient.  [...] On notera que le motif se caractérise [...] comme une appréciation objective de la situation439.

          [123] Ce philosophe explique ainsi le "mobile" :
 

Le mobile, au contraire, est considéré ordinairement comme un fait subjectif.  C'est l'ensemble des désirs, des émotions et des passions qui me poussent à accomplir un certain acte440.

          L'affirmation du juge Dickson dans l'arrêt Lewis que le "motive" (que nous interprétons ici comme le "motif") n'est pas pertinent à la responsabilité pénale, nous semble avoir été faite qu'en ne tenant compte que d'une "partie" de la notion de l'infraction, soit les faits constitutifs dans la théorie tripartite de l'infraction.  En effet, les rôles du "motive" (motif) et du but pour les moyens de défense, comme cause de justification ou d'excuse, ne sont aucunement discutés dans ce jugement.  Colvin commente ainsi l'opinion ci-dessus du juge Dickson que "Motive is no part of the crime and is legally irrelevant to criminal responsibility" :
 

This kind of aphorism has a kernel of truth but is also potentially misleading. [...] under exceptional circumstances, a particular motive may provide a special defense of justification or excuse.  The point of the aphorism is merely that motive is immaterial in the determination of questions about [124] intention441.

          Depuis l'arrêt Lewis, la Cour suprême a eu l'occasion de reconnaître implicitement l'importance du motif ou du but pour les justifications, par exemple pour l'art. 43442 portant sur la discipline des enfants et sur la fouille accessoire à une arrestation légale443.
 

          Si le motif et le but de la personne qui invoque la légitime défense ont un rôle important à jouer dans la légitime défense comme justification, peut-on dire que le mobile n'en a aucun?  Notre réflexion sur la question nous amène à conclure que dans chaque cas de légitime défense, la personne a nécessairement un mobile444 pour agir mais que ce mobile n'est pas pertinent [125] juridiquement et théoriquement pour la légitime défense, si le motif de se protéger et le but de repousser l'attaque ou de prévenir celle-ci sont présents.  D'un point de vue pratique, il ne faut pas oublier que le motif et le but sont beaucoup plus faciles à prouver que le mobile.
 

          La personne qui invoque la légitime défense doit-elle avoir agi exclusivement pour se défendre ou défendre autrui et avoir eu comme unique but, celui de repousser l'attaque ou de prévenir celle-ci?  Une personne peut avoir plusieurs mobiles, motifs et buts445.
 

          Il ne nous semble pas nécessaire que le motif de défense et le but de repousser l'attaque ou de la prévenir aient été les seuls présents.  Il faut néanmoins qu'ils aient joué un rôle important et prédominant446.  On retrouve dans le droit anglais un arrêt portant sur l'excuse de contrainte et qui par analogie semble étayer nos propos.  Voici comment Card commente cet arrêt :
 

The accused need not have acted as he did solely because of a threat of death or serious harm.  It is enough that he would not have acted as he did but for such a threat, even though he also acted for some other reason (such as an additional threat to [126] burn down his house or to expose his immorality) : Valderrama-Vega [1985] Crim LR 220, CA447.

          On retrouve aux art. 34 et 37 du C.cr., le motif et le but qui sont nécessaires à la légitime défense.
 

          La personne qui invoque l'art. 34 ou 37, doit avoir agi pour un motif, soit pour se défendre ou se protéger.  Les expressions "pour lui permettre de se défendre" au par. 34(1), "preserve himself from death or grievous bodily harm" au par. 34(2) et "pour se défendre" au par. 37(1), en font foi.
 

          Les dispositions du Code criminel exigent également la présence d'un but.  Pour l'art. 34, c'est de repousser l'attaque, car le par. 34(1) emploie les mots "fondée à repousser la violence par la violence" et le par. 34(2), "en repoussant l'attaque".  Enfin, les mots "pour prévenir l'attaque ou sa répétition" au par. 37(1) et "pour but de prévenir [l'attaque]" au par. 37(2) démontrent la nécessité du but.
 

          L'al. 3(10)a) du Projet de code pénal de la C.R.D. exige que la personne qui invoque cette disposition sur la défense de la personne ait agi avec un motif : "afin de se protéger ou de protéger autrui contre l'emploi illégal de la force".  Un but est également exprimé : "pour éviter le préjudice corporel ou la douleur qu'il appréhende".

 [page suivante]
___________________

[75]

272. Comme nous l'avons vu, la proportionnalité en droit allemand n'est pas une condition formelle de la légitime défense.

[76]

273. On peut aussi employer l'expression "agression".  La C.R.D., Droit pénal : Partie générale, op. cit., note 13, pp. 119 et 121 avait proposé le mot "agression" pour remplacer l'expression "illégalement attaquée" à l'art. 34 du C.cr.

274.   G. WILLIAMS, Criminal Law: The General Part, 2e éd., Londres, Stevens, 1961, p. 733 [ci-après Criminal Law].  P. MORIAUD, De la justification du délit par l'état de nécessité, Genève, Burkhardt, 1889, p. 35, écrit : "l'état de légitime défense n'est qu'un état de nécessité privilégié".

275.  Sur les différences, voir : LOGOZ, op. cit., note 37, pp. 169 et 175- 176.  On retrouve aussi des exposés dans MORIAUD, id., pp. 34-43 et P. FORIERS, De l'état de nécessité en droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 1951, pp. 212-213.

[77]

276.  Précité, note 90, p. 259 (nous avons souligné).  La version anglaise se lit : "the defence only applies in circumstances of imminent risk where the action was taken to avoid a direct and immediate peril".

277.  LOGOZ, op. cit., note 37, p. 169.

278.    MERLE ET VITU, op. cit., note 264, p. 544.

279.  Dans l'affaire R. c. Breau, (1959) 125 C.C.C. 84 (Cour supr. N.-B.) le juge West accepte la légitime défense à une accusation d'avoir tué un original contrairement à une loi provinciale.  Cet arrêt nous semble mal fondé en théorie juridique.

280. Voir A. YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, Les mobiles du délit: Étude de criminologie et de droit pénal suisse et comparé, Paris, L.G.D.J., 1974, p. 229.

[78]

281. LOGOZ, op. cit., note 37, p. 175.  Il faut interpréter ici le mot "bien" dans le sens d'un bien juridique comme la vie, l'intégrité physique, le patrimoine, etc., voir l'art. 34 du Code pénal suisse sur l'état de nécessité.

282. Ibid.

283. À proprement parler, le mot "menace" est superflu.

284.   LOGOZ, op. cit., note 37, p. 169.

[79]

285.  C.J. ROSEN, "The Excuse of Self-Defense: Correcting A Historical Accident on Behalf of Battered Women Who Kill", (1986) 36 Am.Univ.L.Rev.11, p. 53.  MERLE et VITU, op. cit., note 264, p. 545, écrivent : "[...] seule une attaque immédiate ou très prochaine met la personne visée dans l'impossibilité de se placer sous la protection des lois ou des autorités publiques".  Par analogie, on peut aussi employer le raisonnement de FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 795, qui explique que la règle de l'imminence pour l'état de nécessité offre une solution au problème "[...] of limiting the competence of individuals to override legislative judgment about the social welfare".

286.  ROSEN, ibid., écrit : "[...] self-help - conduct that the law and society prefer to discourage"; D.L. CREACH, "Partially Determined Self- Defense: The Battered Wife Kills and Tells Why", (1982) 34 Stanford L.Rev. 615, p. 627, affirme: "Society is interested in limiting the use of self-help".  Dans la décision R. c. Kusyj, (1983) 51 A.R. 243 (N.W.T.S.C.), p. 246, le juge Marshall énonce deux principes généraux du droit : "1) The law is a mechanism for peaceful dispute-settling and is really an alternative to self-help. [...] 2) Further, the law must soundly dissuade violence among our people".

287.  J. ANDENAES, The General Part of the Criminal Law of Norway, South Hackensack (New Jersey), Rothman, 1965, p. 156.

[80]

288.  FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, pp. 19-20.  Un bon critère pour déterminer l'imminence est de se demander si une hésitation de la part de la personne alléguant la légitime défense diminuerait réellement ses chances de se défendre, sur ce critère allemand voir l'étude de droit comparé de GRAFF, loc. cit., note 248, p. 46.

289.    FLETCHER, id., p. 20.

290.  Ibid.

[81]

291.    LOGOZ, op. cit., note 37, p. 169.

292.    MERLE et VITU, op. cit., note 264, p. 547.

293.  Voir le par. 3(1) du Code pénal autrichien de 1974 dans Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, p. 14 et le North Dakota Century Code (1976), art. 12.1-05-03 (cités, infra, Annexe "A", pp. 291 et 293).

294.  Le Dictionnaire de droit canonique, sous la direction de R. NAZ, t. 6, Paris, Librairie Letouzey et Ané, 1957, p. 390, affirme : "On peut encore recourir à la force pour défendre [...] la liberté, mise en danger par la perspective de la servitude ou d'une incarcération injuste et perpétuelle".

[82]

295.   Dans la décision R. c. Holley, (22 juin 1990), no 2693/89,  (Ont. Dist. Ct.) résumé à (1990) 10 W.C.B. (2d) 148, le juge Stortini affirme, p. 9, que si l'accusé en vertu du par. 34(1) "had an honest belief that he was to be assaulted then he would be justified in defending himself even to the extent of a preemptive strike".  Cette partie du jugement se rapportant à l'attaque préventive pour le par. 34(1) nous semble mal fondée en droit.

296. [1988] N.W.T.R. 124 (S.C.), p. 132.  Dans la décision R. c. Shule, (1987) 57 Sask.R. 276 (Q.B.), p. 279, le juge Hrabinsky rejette l'application du par. 34(1), car l'accusé "[...] was not faced with a situation where force was being [83] repelled by force.  At the time in question the complainant had applied no force to him".

297.  [1984] 2 R.C.S. 396, p. 404, juge Ritchie, au nom de la Cour (nous avons souligné).

298. (1983) 9 C.C.C. (3d) 449 (N.S.S.C. App. Div.), p. 464.  D. STUART, "Annotation", (1983) 37 C.R. (3d) 198, p. 199, écrit : "Under s. 34 [...] there is no automatic rule that the defender cannot strike first: see R. v. Antley, [1964] 1 O.R. 545 [...] (C.A.) and R. v. Stanley, [1977] 5 W.W.R. 578 (C.A. C.-B.)".  Dans l'arrêt Stanley, Stanley donne le premier coup mais la victime commettait alors un "deemed unprovoked assault" en vertu du par. 41(2) du C.cr. (p. 229).  Dans l'arrêt Antley, la Cour ne mentionne pas l'art. 34 et selon la Cour, Antley était attaqué ("assaulted") au moment de donner le premier coup.

299.  [1990] 1 R.C.S. 852, pp. 876-877 et 883.

300. Voir infra, p. 228.

301.  Anon., précité, note 225.

[84]

302. Voir le texte principal correspondant à la note 225.

303. Anon., précité, note 225.

304. Voir supra, p. 50, la modification législative de 1955 à l'art. 37.

305.  Précité, note 4, p. 15.

306.  Précité, note 295, p. 133.

[85]

307.  Ibid., p. 134; le mot "deadly" s'explique par les faits de cet arrêt.  Contra, l'arrêt Lowther c. The Queen, (1957) 26 C.R. 150 (C.A.Q.) précité, note 307, où le juge Hyde accepte que l'art. 37 aurait dû être soumis au jury bien que la lecture des faits nous laisse l'impression que la menace était future; selon le juge Hyde, id., p. 163, l'art. 37 est une "extension" de l'art. 34 et que l'art. 37 doit être lu avec ("in conjunction") l'art. 34.

308.  Précité, note 298, p. 464.  Cette décision est discutée dans l'arrêt R.c. Lavallee, précité, note 299, pp. 876-877.

309.  Remarquons également, même s'il ne s'agit que d'une indication, que la note marginale au par. 37(1) se lit : "Le fait d'empêcher une attaque".

[86]

310.   K.L. CLARKE, R. BARNHORST et S. BARNHORST, Criminal Law and the Canadian Criminal Code, Toronto, McGraw-Hill Ryerson, 1977, p. 63.

311.  T.G. ZUBER, Introduction to Canadian Criminal Law, Toronto, McGraw-Hill Ryerson, 1974, p. 90.

312. Cité, infra, Annexe "A", p. 288.

313.  Précité, note 22.

[87]

314.  Le ministre de la justice, Sir Thompson, Canada, Debates of the House of Commons, vol. 34, col. 1312 (12 avril 1892) les mentionnait : " [...] the draft code prepared by the Royal Commission in Great Britain in 1880, on Stephens' [sic] Digest of the Criminal Law, the edition of 1887, Burbidge's Digest of the Canadian Criminal Law of 1889, and the Canadian Statutory Law".

315.  G.W. BURBIDGE, A Digest of the Criminal Law of Canada (Crimes and Punishments), Toronto, Carswell, 1980 (réimpression de : Toronto, Carswell, 1890), art. 309, p. 240.

316.   STEPHEN, Digest, op. cit., note 101.

317.  Id., art. 241, p. 184 (nous ne citons que la partie pertinente).  Voir aussi l'al. 161(d) rédigé par Stephen et portant sur la définition de l'"assault" dans le P.L. 178, Criminal Code (Indictable Offences), 1878, précité, note 175, p. 85.

318.  CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170 (nous avons souligné).

[88]

319.  Précité, note 299, p. 889.  La question a été abordée dans certains arrêts où des avocats de la défense avaient soumis que la définition de l'attaque au Code criminel comprenait la séquestration.  Le résumé de la décision R. c. Ridley, (1987) 3 W.C.B. (2d) 89 (B.C.Co.Ct.) dit : "Although the accused was unlawfully confined at the time, she was not undergoing any application of force to her person and therefore the self-defence of s. 34(1) were inapplicable"; voir aussi la décision R. c. Chivers, précité, note 295, pp. 132-133.  Si la séquestration ne constitue pas une attaque et une violence aux fins de l'art. 34, trois solutions peuvent être envisagées : un tribunal pourrait décider de créer une exception constitutionnelle, appliquer le par. 8(3) du C.cr.ou interpréter la séquestration comme une "répétition" continuelle d'une attaque et appliquer l'art. 37.

320.   Cité, supra, p. 5.

321.  C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 41.

322.  Ibid. (nous avons souligné).

[89]

323.    Nous empruntons cette expression à LOGOZ, op. cit., note 37, p. 170.  Pour l'attaque imaginaire, voir infra, p. 127, notre chapitre sur la légitime défense putative.

324.    CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170, p. 179.

325.    LOGOZ, op. cit., note 37, p. 170.

326.  La légitime défense putative n'est pas une justification, voir infra, p. 145.

327.   YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit., note 280,  p. 229.

[91]

328.  Voir R. c. Barkhouse, précité, note 103, p. 399.

329.  R. c. Larlham, [1971] 3 W.W.R. 304 (C.A. C.-B.).

330.  Voir les arrêts Colet c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 2 et R. c. O'Donnell; R. c. Cluett, (1982) 3 C.C.C. (3d) 333 (N.S.S.C. App. Div.), p. 352, infirmé sur un autre point pour Cluett c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 216.

331.  Cité, infra, Annexe "A", p. 289.

332.   C.R.D., op. cit., note 14, p. 41.

333.   GARNEAU, loc. cit., note 13, p. 130.

334. Ce paragraphe correspond au par. 176(4) du English Draft Code de 1879 dans le rapport de la CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170, p. 269.  La note marginale à ce paragraphe se lit : "It is doubtful whether this does not alter the present law.  R. c. Hood 1 Moo. C.C. 281. If it does, it is the only case in which the Draft Code makes that murder which is not murder at present".

[92]

335.  (1981) 64 C.C.C. (2d) 119 (C.A. Ont.), p. 127, autorisation d'appeler à la Cour suprême du Canada refusée (1982) 42 N.R. 175.  Dans l'affaire R.c. Barron, (1984) 39 C.R. (3d) 379 (H.C.J. Ont.), infirmé sur un autre point (1985) 48 C.R. (3d) 334 (C.A. Ont.), p. 388, le juge Ewaschuk exige pour qu'un acte qui est un "tort" de négligence commis dans des circonstances dangereuses soit un "acte illégal", que ce "tort" constitue une infraction de négligence criminelle causant la mort ou des lésions corporelles au sens du Code criminel.

336.   Digest, op. cit., note 101, p. 151, art. 210 portant sur "Accidental infliction of bodily injury by lawful act - What acts are lawful".

337.  L'art. 13 du C.cr. sur la minorité pénale dispose que l'enfant de moins de 12 ans ne "peut être déclaré coupable d'une infraction".  Le par. 16(1) du C.cr. sur l'aliénation mentale prévoit qu'un aliéné "ne peut être déclaré coupable".

[93]

338.   Dans l'arrêt R. c. Chaulk, précité, note 89, p. 1321, le juge Lamer affirme, au nom de la majorité, que l'aliénation mentale prévue à l'art. 16 du C.cr. agit comme "[...] une exemption de responsabilité pénale fondée sur l'incapacité de former une intention criminelle" qui peut nier la mens rea descriptive dans certains cas; voir aussi: R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; Cooper c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 1149; A.-M. BOISVERT, "Psychanalyse d'une défense : réflexions sur l'aliénation mentale", (1990) 69 R. du B. can. 46, pp. 62-70.

339.   Le deuxième élément, l'illicéité, présuppose l'existence du premier élément, la réalisation des faits constitutifs.

340.  R. c. Chaulk, précité, note 89, p. 1321.

[94]

341. Dans l'arrêt Schwartz c. La Reine, [1977] 1 R.C.S. 673, le juge Martland affirme, au nom de la majorité : "[...] subsection [16(2)] only becomes operative if, previously, it has been proved beyond a reasonable doubt that the accused has committed a crime, i.e., has been guilty of some criminal act with the requisite criminal intent"; voir aussi l'opinion dissidente du juge Martland dans l'affaire Cooper c. La Reine, précité, note 338.

342.   S.J. MORSE, "Undiminished Confusion in Diminished Capacity", (1984) 75 J.Crim.L. & Crim. 1, p. 41.  Morse est professeur de droit et de psychiatrie.

343. Voir DASKALAKIS, op. cit., note 61, p. 88 et H. SILVING, Constituent Elements of Crime, Springfield, Charles C. Thomas, 1967, p. 242.

[95]

344.   BINAVINCE, op. cit., note 49, p. 153 (note de l'auteur omise).  Binanvince, id., p. 152, donne cette opinion dans le contexte des questions suivantes : "Who are capable of committing a crime intentionally?  Can an irresponsible person or an insane [person] intend to commit a crime?"

345.  [1986] V.R. 515 (S.C.).

346.  YEO, op. cit., note 269, p. 94.

347. Par exemple, CÔTÉ-HARPER, MANGANAS, et TURGEON, op. cit., note 76, p. 439.

348.  Par exemple, FORTIN et VIAU, op. cit., note 73, p. 169.

349.  R. c. Chaulk, précité, note 89, p. 1320 (juge Lamer).

350.  Dans l'arrêt R. c. Chaulk, id., pp. 1319-1320, le juge Lamer explique que selon la common law, il y avait une présomption irréfragable que l'enfant de moins de 7 ans n'avait pas la capacité de former une intention criminelle; pour l'enfant âgé de plus de 7 ans mais moins de 14 ans, il y avait une présomption réfutable de la capacité de former une intention criminelle.

[96]

351.  Dans l'arrêt R. c. Chaulk, précité, note 89, p. 1320, le juge Lamer explique qu'un enfant n'a "[...] pas encore acquis la capacité minimale exigée par la justice et l'équité pour être jugé au regard des normes du droit criminel".

352.  Digest, op. cit., note 101, p. 145 et History, vol. 3, op. cit., note 143, p. 14.

[97]

353.  Cité supra, p. 5.

354.  C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 41.  Nous ne croyons pas que l'al. 3(10)a) est assujetti à un critère entièrement objectif, voir infra, p. 142.

355.  Ibid.

356.  Voir par exemple, la définition de "unlawful" dans THE LAW COMMISSION, Criminal law: A Criminal Code for England and Wales, vol. 1, Report and Draft Criminal Code, Law Com. No. 177, Londres, H.M.S.O., 1989, par. 44(3), pp. 61-62 et cité, infra, Annexe "A", p. 283.  Le Model Penal Code: Proposed Official Draft [ci-après Model Penal Code], rédigé par THE AMERICAN LAW INSTITUTE, Philadelphia, The American Law Institue, 1962, par. 3.11(1), p. 64, donne aussi une définition de "unlawful force" pour les fins de la légitime défense.

[98]

357. Ce point est souligné par M. GUR-ARYE, "Should a Criminal Code Distinguish Between Justification and Excuse", article présenté à la conférence de The Society for the Reform of the Criminal Law : "Criminal Code Reform", Washington, 21-25 janvier 1990, p. 19 [texte non publié].

358.  Supra, p. 23.

359.  GUR-ARYE, loc. cit., note 357.  Voir infra, Annexe "A", p. 285 pour le texte du par. 3(9) de la C.R.D.

360.   C.R.D., op. cit., note 14, pp. 35-36, 39 et 47.

[99]

361.   ROSEN, loc. cit., note 285, p. 53.

362.   CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170, p. 179.

[100]

363. A.V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8e éd., Londres, MacMillan, 1920, p. 490.

364.   FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, pp. 23-24. S.M.H. YEO, "Commentary", (1990) 14 Crim.L.J. 358, p. 359, écrit : "Necessity in the context of defensive response should denote the minimum or least harmful response required by the accused to counter the threatened danger".  P. ROBERT, Le Petit Robert 1, Paris, Le Robert, 1988, p. 1261, définit ainsi le mot "nécessaire" : "Se dit d'une condition, d'un moyen dont la présence ou l'action rend seule possible une fin ou un effet".

365. G. LEVASSEUR, L'emploi de la force en matière de maintien de l'ordre et de fonctionnement de la justice répressive, Cours de droit criminel approfondi, Enseignement de doctorat en droit criminel, Université d'Ottawa, 1967-68, p. 41.

366. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 270.

[101]

367. Nous nous inspirons ici du passage que nous venons de citer de Jescheck et de passages dans H.-H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts.  Allgemeiner Teil, 4e éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, pp. 314 et 442.

368.  Par exemple, il n'est pas nécessaire pour un colosse expert en karaté d'utiliser une arme à feu contre l'attaque d'une personne de faible taille qui va se servir de ses poings.  Le colosse peut utiliser sa force physique et son art.

369.  Par exemple, un individu a tué d'une balle au coeur, une personne qui l'attaquait avec un bâton de base-ball; cette personne aurait-elle pu, au lieu et compte-tenu des circonstances, tirer un coup de semonce ou viser les jambes de l'agresseur?

370. Voir : l'arrêt State c. Wanrow, 559 P.2d 548 (Wash. 1977) discuté dans R. c. Lavallee, précité, note 299, pp. 874-875; E.M. SCHNEIDER, "Equal Rights to Trial For Women: Sex Bias in the Law of Self-Defense", (1980) 15 Harv. C.R.-C.L. L.Rev. 623, pp. 631-632.

[102]

371.    GRAFF, loc. cit., note 248, p. 14.

372.  Voir supra, débutant à la p. 44.

373.  MERLE et VITU, op. cit., note 264, p. 552, citant Émile Garçon qui écrit : "le droit [...] n'est pas tenu de céder devant l'injustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut être une obligation légale".  Mais voir, infra, notes 376 et 377, les limitations de la légitime défense dans le droit allemand.

374.    OMICHINSKI, loc. cit., note 192, p. 1458.

[103]

375.  La situation est différente lorsqu'il s'agit d'un combat entre adversaires consentants, voir R. c. Jobidon, (1991) 128 N.R. 321 (C.S.C.), juge Gonthier, p. 376.

376.  "Justification and Excuse", loc. cit., note 20, p. 632.

377. JESCHECK, "Droit pénal", loc. cit., note 25, p. 270.

[104]

378.  Certains codes pénaux ne limitent pas la légitime défense à la simple utilisation de la force, voir : le par. 3(1) du Code pénal autrichien et le par. 32(2) du Code pénal allemand, Collection des codes pénaux européens, op. cit., note 83, pp. 14 et 338 et cités infra, Annexe "A", débutant p. 291.

379.  G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, 12e éd., Paris, Dalloz, 1984, p. 347, écrivent : "On admet même qu'elle [la légitime défense] justifie des actes [...] comme la séquestration temporaire de l'agresseur [...] des menaces ou la destruction des objets mobiliers lui appartenant".

380.  Dans un tel cas, la nécessité comme cause justificative semble s'imposer, mais la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Perka c. La Reine, précité, note 90, ne voit dans l'état de nécessité qu'une cause d'excuse.  Le droit anglais interpréterait le cas de C comme une situation de "duress of circumstances", voir les arrêts R. c. Willer, (1986) 83 Cr. App.R. 225 (C.A.) et R. c. Conway, [1988] 3 W.L.R. 1238 (C.A.).  L'expression "duress of circumstances" au lieu de "necessity" s'explique par la hantise de l'arrêt R. c. Dudley and Stephens, (1884- 85) 14 Q.B.D. 273 qui rejette la nécessité.

[105]

381.  COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 214, écrit : "If the defence [of s. 34(1)] is to be available to a defender who accidently kills or wounds, then 'necessary' must refer to the force which the defender intends rather than that which actually occurs".  Le par. 34(1) ne s'applique pas lorsqu'une personne cause intentionnellement la mort ou une lésion corporelle, voir infra, note 404; il peut s'appliquer lorsque la mort ou une blessure corporelle grave est causée d'une façon accidentelle et non négligente, voir infra, note 738.

382.  Sur la différence entre le style législatif du par. 34(2) et celui du par. 34(1) et de l'art. 37, voir aussi infra, p. 234.

383.    Voir le chapitre suivant sur la légitime défense putative.

384.  Le par. 34(2) ne s'applique que pour les cas où la mort ou une lésion corporelle grave a été causée intentionnellement, voir : R. c. Baxter, précité, note 8, p. 109; Brisson c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 227; R. c. Bayard, précités, notes 98 et 99; R. c. Lavallee, précité, note 299, p. 875.  La jurisprudence n'a pas retenu l'autre interprétation possible du par. 34(2) avancée par le juge Dickson dans l'arrêt R. c. Faid, précité, note 100, pp. 273-274 : "[...] le par. 34(2) ne s'applique pas dans un cas d'homicide intentionnel et n'offre aucune défense dans ce cas parce que le but de l'article est de justifier l'emploi de la force qui serait autrement illégal, la force ainsi justifiée étant celle que mentionne le par. 34(1), savoir sans intention de causer la mort ni des lésions corporelles graves de nature à causer la mort".  Pour une critique de cette interprétation, voir : COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 214 et A.W. MEWETT, [106] "Murder and Intent: Self-defence and Provocation", (1984-85) 27 Crim. L.Q. 433, pp. 437-438.

385.  Al. 34(2)b) (nous avons souligné).

386.   A. MEWETT et M. MANNING, Criminal Law, 2e éd., Toronto, Butterworths, 1985, p. 388.

387.  R. c. Baxter, précité, note 8, p. 107.

[107]

388. Comme exemple, voir R c. Ogal, (1928) 50 C.C.C. 71 (Alta. S.C. App.Div.), pp. 73-74 : "It was, of course, not possible for him to measure with nicety just the amount of force necessary to protect himself, under all the attendant circumstances".

389.  Brown c. United States, 256 U.S. 335 (1921).

390.  Précité, note 299, p. 888.

391. (1978) 4 C.R. (3d) 190 (C.A. Ont.), p. 192.  Dans l'arrêt R. c. Deegan, [1979] 6 W.W.R. 97 (C.A. Alb.), p. 123, le juge Harradence affirme : "Even if the appellant were not in his home, I do not accept that retreat is imperative if a defence of self-defence is to be relied on [...]".

392.  (1986) 2 Q.A.C. 253, p. 263.  La note suivante est le num/ro 394.

[108]

394.   Voir cette interprétation pour les codes pénaux des États australiens dans R.S. O'REGAN, New Essays on the Australian Criminal Codes, Sydney, The Law Book, 1988, pp. 83-84.

395.  (1991), 102 N.S.R. (2d) 39 (N.S.S.C. App. Div.).

[109]

396. FLETCHER, A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, p. 24.  YEO, "Commentary", loc. cit., note 364, p. 359, explique ainsi cette condition : "[...] proportionate response denotes a comparison between the force applied by the accused and the nature of the threatened danger.  To illustrate, D, a muscular young man, is murderously attacked with a knife by V, a frail old woman.  D could argue that the threatened harm, namely his own death, was greater than his beating V to death.  This pertains to the issue of proportionate response".  Voir aussi FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 870 et ASHWORTH, loc. cit., note 192, p. 296.

397.  LOGOZ, op. cit., note 37, p. 172.

398.  BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 4, Of Public Wrongs (1769), p. 181 et discuté par FLETCHER, Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 870-871.

399.  CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170, p. 212.  Les commissaires critiquent sévèrement aux pp. 179 et 212, l'absence de cette condition dans le "Lord St. Leonards'Bill of 1853 (No 106)", c'est-à-dire The Criminal Law Consolidation and Amendment Act, No. 1; sur ce projet de loi, voir : R.-U., H.L., P.L. 306, An Act to consolidate and amend the Criminal Law of England, so far as it relates to Incapacity to commit offences, Duress, Criminal Intention, Criminal Agency and Participation, and Homicide, and other Offences against the Person [as amended by the Select Committee] dans Sessional Papers (1852- 53), vol. 4, 301; P.R. GLAZEBROOK, "Criminal Law Reform: England", Encyclopedia of Crime and Justice, op. cit., note 34, vol. 2, 490, p. 495.

400. CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, id., p. 213; voir aussi, p. 179.

[111]

401.  Id., p. 213.

402.  METZ, loc. cit., note 134, p. 110 : "Compilatio IV, 5, 6, 2 = Décrétales de Grégoire IX , 5, 12, 18 : ... Quamvis vim vi repellere omnes leges et omnia jura permittant; quia tamen id debet fieri cum moderamine inculpatae tutelae non ad sumendam vindictam, sed ad injuriam propulsandam".  Grégoire IX fut pape de 1227 à 1241.  Cette condition de modération vient du droit romain, voir METZ, id. p. 109.

403. Sur ce point voir : DICEY, op. cit., note 363, p. 490; FLETCHER, "The Psychotic Aggressor", loc. cit., note 249, pp. 367-369; et d'une façon plus générale C.R.D., Droit pénal: Partie générale, op. cit., note 13, pp. 115 et 119-120.  Dans l'arrêt R. c. Gee, (1980) 55 C.C.C. (2d) 525 (C.A. Alb.), p. 534, le juge Prowse déclare : "The underlying principle in defences of justification such as self-defence, prevention of a crime or arrest of a criminal is that the force used is reasonably necessary to effect the purpose for which it is used [...]".  On utilise parfois le mot "raisonnable" seul pour remplacer l'expression "raisonnablement nécessaire", voir par exemple, l'arrêt R. c. Gee, précité, note 92, p. 301, sur l'art. 27 du C.cr., article cité, infra, Annexe "A", p. 287.  Cette tendance de remplacer deux conditions distinctes se retrouve aussi en Angleterre et en Nouvelle-Zélande, voir par exemple, l'art. 48 sur la légitime défense de la Crimes Act 1961, précitée, note 184, tel que modifié par la Crimes Amendment Act 1980 (N.Z.), par. 2(1) et cité, infra, Annexe "A", p. 292.

404.  Bélanger c. La Reine, précité, note 4, juge Bisson, pp. 15-16.  Le par. 34(1) ne s'applique pas lorsque l'agressé cause intentionnellement la mort ou une lésion corporelle grave, voir : Brisson c. La Reine, précité, note 384, p. 258 (juge Dickson); Reilly c. La Reine, précité, note 297, p. 453.  Le texte du par. 34(1) indique clairement qu'il n'y a pas de justification lorsque la mort ou une lésion corporelle grave est causée intentionnellement.

405. (1986) 26 C.C.C. (3d) 88 (C.A. Ont.), p. 92.

406.  L'art. 37 s'applique peut-être aussi.  La relation exacte entre le par. 34(2) et 37 est ambiguë, lorsque c'est la personne attaquée qui veut invoquer le par. 37; une certaine jurisprudence croit que l'application du par. 34(2) exclut celle de l'art. 37, tandis qu'une autre croit [113] que la coexistence est possible, voir les arrêts : Bélanger c. La Reine, précité, note 4, p. 15; R. c. Basarabas and Spek, (1981) 62 C.C.C. (2d) 13 (C.A. C.-B.), pp. 25-26, infirmé sur un autre point [1982] 2 R.C.S. 730; R. c. Mulder, (1978) 40 C.C.C. (2d) 1 (C.A. Ont.), pp. 4-5; Lowther c. The Queen, précité, note 307 (juge Hyde).  Selon la C.R.D., Droit pénal : Partie générale, op. cit., note 13, p. 116, l'art. 37 énoncerait un principe général, soit qu'une "[...] personne est fondée à repousser une agression en employant la force nécessaire et proportionnée [...]" et l'art. 34 exprimerait une restriction et une exception.

407.  Al. 34(2)a) (nous avons souligné).

408.   MEWETT et MANNING, op. cit., note 386, p. 385.

[114]

409. (1976) 30 C.C.C. (2d) 403 (C.A. Ont.), p. 11 et suivi dans R. c. Ward, précité, note 391, p. 192.

410. (1983) 5 C.C.C. (3d) 264 (C.A. Alb.), p. 270.  Dans l'arrêt R. c. Bottrell, (1981) 60 C.C.C. (2d) 211 (C.A. Ont.), p. 218, on a décidé que cette même expression au par. 25(3) du C.cr., portant sur la protection des personnes autorisées à agir dans l'application ou l'exécution de la loi, signifiait "serious 'hurt or pain'".  Dans l'arrêt Hyam c. D.P.P.[1975] A.C. 55 (H.L.), pp. 92-93, en particulier, le juge Diplock dissident, dans une étude approfondie de l'expression "grievous bodily harm" pour les fins du meurtre par "actual malice" ou "express malice", démontre que cette expression devrait être interprétée comme "bodily harm likely to endanger life".

[115]

411.  (1989), 3 Y.R. 260 (C.A), p. 261.

412.    Ce paragraphe ne s'applique pas lorsqu'on inflige intentionnellement une lésion corporelle grave, voir supra, note 404.  Nous sommes en désaccord avec l'opinion de COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 215, qui écrit : "[...] under s. 34(1) any degree of force can be used which is necessary for self-defence [...]".

[116]

413.  Dans l'arrêt R. c. Mulder, précité, note 406, p. 5, la Cour affirme que l'art. 37 "introduces the concept of 'proportionate force'".

414.   Nous faisons évidemment ici abstraction de la théorie de l'erreur élaborée par les tribunaux pour la légitime défense.

415. Voir l'arrêt R. c. T.J.H. (Y.O.A.), (18 janvier 1991), Vancouver, CA 011800 (C.A. C.-B.), résumé à R. c. H.(T.J.), (1991) 12 W.C.B. (2d) 73 où le juge de première instance rejette l'application de l'art. 37, car la condition de proportionnalité du par. 37(2) n'a pas été respectée; la Cour d'appel interprète la même situation comme une question de nécessité.

416. Par exemple, X attaque Y avec un couteau pour le tuer; Y tue X en lui tirant une balle au coeur alors qu'il lui aurait suffit de viser une jambe pour mettre X hors de combat.

[117]

417. L'expression "raisonnablement nécessaire" englobe à la fois, les conditions de proportionnalité et de nécessité.  La C.R.D. avait proposé dans son étude préliminaire sur la légitime défense, Droit pénal : Partie générale, op. cit., note 13, p. 119, que "la force employée soit proportionnée au préjudice qu'il appréhende".

418.   Voir infra, p. 142.

419. Voir le texte principal correspondant à la note 354.

420.   Pour la légitime défense des tiers, la personne qui invoque ce moyen de défense doit avoir su que ce tiers était illicitement attaqué ou était menacé d'une attaque illicite et imminente.  Son motif d'agir est alors de défendre ou de protéger ce tiers.  Son but est le même que pour sa propre défense.

[118]

421.   YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit., note 280, p. 230.

422.  METZ, loc. cit., note 134, pp. 110-111.

423.   Voir supra, p. 111.

424.    Nous avons souligné.

425. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 557.  Pour la common law, voir l'arrêt R. c. Dadson, (1850) 4 Cox C.C. 358 (C.C.R.) discuté dans J.C. SMITH, Justification and Excuse in the Criminal Law, The Hamlyn Lectures, 40e sér., Londres, Stevens, 1989, pp. 38-44 et FORTIN et VIAU, op. cit., note 73, pp. 197-198.

[119]

426.  FLETCHER, "Justification: Theory", loc. cit., note 34, p. 945; contra, BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1303, explique une distinction entre la justification et l'excuse : "One of the distinctions is that the actor's motivations for acting is relevant when one considers granting an excuse, but not when one considers providing a justification"; pour Byrd, id., p. 1304, seule la connaissance des faits justificatifs est requise : "Requiring the actor to know of the justifying circumstances is not the same as requiring the actor to be motivated by this knowledge".

427.   FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 559.

428.   MEWETT, loc. cit., note 384, p. 444.

[120]

429. G.P. FLETCHER, "The Right Deed For The Wrong Reason: A Reply to Mr. Robinson", (1975) 23 U.C.L.A. Law Rev. 293, p. 310.  Cet article de Fletcher est en réaction à P.H. ROBINSON, "A Theory of Justification: Societal Harm as a Prerequisite for Criminal Liability", (1975) 23 U.C.L.A. Law Rev. 266.  Sur le débat entre ces deux auteurs, voir aussi : FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 552-569 et ROBINSON, Criminal Law Defences, vol. 2, op. cit., note 266, pp. 12-29.

430. FLETCHER, "Justification: Theory", loc. cit., note 34, p. 945.

431.   YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit, note 280, p. 222, explique qu'en Allemagne : "[...] on discute pour savoir si, dans le cas où la partie subjective d'une cause de justification fait défaut, il s'agit d'un délit exécuté ou tenté.  La plupart des auteurs admettent qu'il s'agit d'une tentative [...].  Mais, lorsqu'il s'agit des cas où ce ne sont que le mobile et la volonté de l'agent qui fondent la cause justificative, une tentative n'est pas possible [121] [...]".  Sur le sujet, voir aussi BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, pp. 1311-1321.

432.   COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, pp. 205-206.

433.   [1979] 2 R.C.S. 821.

[122]

434.  Id., pp. 832-833.

435. Cassel's French-English English-French Dictionary, 20e éd., Toronto, Cassell, 1959, p. 282 et Harrap's New Shorter French and English Dictionary, Londres, Harrap, 1977, p. M : 30.

436. WILLIAMS, Criminal Law, op. cit., note 274, p. 831.

437.   R. c. Lewis, précité, note 433, p. 831.

438.    YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit., note 280, p. 28.

439.  J.-P. SARTRE, L'être et le néant, essai d'ontologie phénoménologique, Paris, Gallimard, 1970 (originalement publié en 1943), p. 500.  J. HALL, General Principles of [123] Criminal Law, 2e éd., Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1960, pp. 89-90, écrit : "[...] the ordinary, traditional and legal meaning of 'motive' is the reason or ground of any conduct".

440. SARTRE, id., p. 501.  J. BENTHAM, An Introduction to The Principles of Morals and Legislation, New York, Hafner, 1948, p. 99, définit ainsi l'un des sens du "motive" : "It is a pleasure, pain, or other event, that prompts to action".

[124]

441.   COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 126.

442.  Dans l'affaire Ogg-Moss c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 173, p. 193, la Cour déclare : "[...] le recours à la force ne sera pas justifié, à moins que ce ne soit 'pour corriger', c'est-à-dire qu'il ne s'inscrive dans le cadre de l'éducation de l'enfant".  Le jugement cite avec approbation un autre arrêt, selon lequel "tout châtiment [...] motivé par l'arbitraire, le caprice ou la mauvaise humeur, constitue un délit [...]".

443.  Dans l'arrêt Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 186, la Cour conclut que la fouille accessoire à une arrestation légale, "[...] doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d'un objet pouvant menacer la sécurité des policiers [...].  Le but de la fouille ne doit pas être étranger aux fins d'une saine administration de la justice, ce qui serait le cas, par exemple, si la fouille avait pour but d'intimider le prévenu, de le ridiculiser ou d'exercer une contrainte pour lui soutirer des aveux".

444. YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, op. cit., note 280, p. 229, affirme que le mobile dans la légitime défense est "le désir de repousser l'attaque".  Un autre mobile qui peut pousser une personne à repousser l'attaque peut être une [125] émotion comme la peur, voir infra, p. 205, notre chapitre sur la force excessive en légitime défense due à la peur ou au désarroi.

445. Selon YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, id., p. 28, au moment d'agir, il n'y aurait qu'un "motif dernier" et qu'un "mobile final".

446. Voir YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS, id., pp. 231-232 pour le mobile et le dessein.

[125]

447. R. CARD, Cross Jones and Card - Introduction to Criminal Law, 11e éd., Londres, Butterworths, 1988, p. 567.

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