Thèse LL.M.  - Légitime défense et théorie
par © François Lareau, Ottawa, Canada, 1992
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PREMIÈRE PARTIE
LÉGITIME DÉFENSE ET JUSTIFICATION
[...]

[iv]

Chapitre III - La légitime défense putative.......................... 127

    Section I -  Sens de l'expression "légitime défense
                 putative" ........................................................ 128

    Section II - Bref historique de la légitime défense
                 putative............................................................ 130

    Section III - Droit canadien........................................... 135

    Section IV - La légitime défense putative peut-elle
                 être une justification?........................................ 145  ]

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[127]

 Chapitre III

 La légitime défense putative
 

          Dans ce chapitre, nous aborderons quelques aspects de la légitime défense putative, un sujet que la doctrine canadienne commence à explorer.  Le traitement de la légitime défense putative est une question importante, controversée et très complexe de la théorie pénale.  Colvin écrit : "The law on 'putative defences', where action is taken under a mistaken belief in the presence of exculpatory circumstances, is riddled with inconsistencies as well as uncertainties448".
 

          Dans la première section, nous tenterons de définir la légitime défense putative.  Ensuite, nous ferons un bref historique de ce moyen de défense.  Dans la section suivante, nous verrons comment le droit canadien traite la situation où une personne croit par erreur être attaquée, alors qu'en réalité, elle ne l'est pas.  Dans la quatrième section, nous démontrerons que la légitime défense putative ne peut être une justification.
 
 
 

[128]  Section I.  Sens de l'expression "légitime défense putative"
 

          Le mot "putative" dans l'expression "légitime défense putative", vient du latin ecclésiastique "putativus, de putare 'estimer, supposer'449".  Cette expression ne semble pas être employée dans la doctrine canadienne, bien que l'on utilise les expressions anglaises "putative justifications450" et "putative defences451" et que l'on discute452 la question de l'erreur pour la légitime défense.  La légitime défense putative survient lorsqu'une personne suppose d'une façon erronée un état de choses qui aurait rendu son acte de défense licite453.  Elle découle donc d'une erreur de fait.
 

          La légitime défense putative peut comprendre une multitude de situations provenant d'une seule erreur de fait ou [129] même d'une combinaison d'erreurs.  Le cas le plus discuté454 en théorie pénale est celui de l'erreur portant sur la condition de l'attaque illicite.  Une personne croit pour des motifs raisonnables être attaquée illicitement lorsque en réalité elle n'est même pas attaquée.
 

          La légitime défense putative peut aussi s'appliquer à d'autres situations d'erreurs455.  Sans vouloir toutes les énumérer, mentionnons qu'une personne peut se tromper et croire par erreur que l'attaque est imminente (alors qu'elle ne l'est pas) ou qu'une attaque est illicite (alors qu'elle est licite).  Une personne réellement attaquée peut croire par erreur que la personne qui l'attaque a une arme456 (alors que celle-ci n'en a pas) ou encore que son acte de défense est nécessaire (alors qu'un autre moyen moins dommageable pour l'agresseur est disponible).
 

          Peut-il y avoir une erreur de fait portant sur la proportionnalité?  Nous le croyons.  Robinson457 fait une [130] distinction entre une erreur sur la proportionnalité et l'erreur sur les circonstances de fait sur lesquels se fondent la proportionnalité.  Cet auteur semble assimiler la première erreur à une erreur de droit458.
 

          La légitime défense putative peut aussi porter sur une combinaison d'erreurs. Donnons l'exemple d'une erreur portant à la fois sur la condition de l'attaque illicite et sur la condition de l'acte nécessaire : A peut croire faussement être attaqué illicitement par B et tuer B en lui tirant une balle au coeur, alors qu'il lui aurait suffit de le tirer dans les jambes, si les faits avaient été tels que A les imaginait.
 
 

Section II.  Bref historique de la légitime défense putative
 

          On connaît très peu de choses sur l'histoire de l'erreur en légitime défense avant le English Draft Code de la Criminal Code Bill Commission de 1879.  Une étude récente du professeur Singer459 constitue un apport important sur cette question bien que la recherche du professeur Singer porte en grande partie sur le droit américain.
 

          Green écrit qu'au XIIIe siècle, la légitime défense répondait, en matière d'homicide, à un critère objectif de [131] stricte nécessité460.  En 1759 Blackstone apporte quelques précisions importantes sur le sujet en expliquant que l'ignorance ou l'erreur d'un fait constitue une défectuosité de la volonté ("defect of will"); cette défectuosité fait obstacle à la punition pour l'acte prohibé lorsque une personne commet un acte illicite mais avec l'intention de commettre un acte licite461.  Blackstone nous donne l'exemple suivant : "As if a man, intending to kill a thief or housebreaker in his own house, by mistake kills one of his own family, this is no criminal action462".
 

          En 1803, traitant de l'erreur raisonnable dans une situation de légitime défense, soit celle de la prévention d'une "felony", East affirme :
 

[...] if the party killing had reasonable grounds for believing that the person slain had a felonious design against him, and under that supposition kill him; although it should afterwards appear that there was no such design, it will only be manslaughter, or even misadventure; according to the degree of caution used, and the probable grounds for such belief463.

          [132] Dans le Fourth Report from Her Majesty's Commissioners for Revising and Consolidating the Criminal Law de 1848, les Commissaires emploient l'expression "reasonable cause for believing464" dans leur disposition sur la légitime défense de leur projet de code pénal.
 

          Le projet de loi de 1878, rédigé par Stephen, n'inclut pas dans ses dispositions465 sur la légitime défense, cette notion de croyance pour des motifs raisonnables, donnant ouverture à l'erreur.  Ce projet de loi prévoyait cependant une disposition, l'art. 25466, portant sur l'ignorance d'un fait.  Il nous semble que l'intention de Stephen, dans ce projet de loi de 1878, ait été de traiter dans des dispositions distinctes, de la légitime défense et de l'erreur de fait.  La théorie de l'erreur de fait était un problème difficile pour les juristes de l'époque.  En 1875, la "Court of Criminal Appeal" rend une décision importante sur l'erreur portant sur les faits constitutifs d'une infraction dans l'arrêt R. c. Prince467.  En 1880, Stephen468 admettra que son [133] art. 25 sur l'ignorance d'un fait n'était pas satisfaisant.
 

          On ne retrouve pas de discussion de l'erreur en légitime défense dans les commentaires du rapport de la Criminal Code Bill Commission de 1879469, Commission établie pour étudier le projet de loi rédigé par Stephen.  Cette question a dû néanmoins préoccuper énormément les commissaires, puisque, comme nous l'avons dit470, les dispositions sur la légitime défense du projet de loi rédigé par Stephen sont mises de côté par cette Commission qui les remplace par d'autres dans le English Draft Code.  De plus, la Criminal Code Bill Commission écarte l'art. 25 du projet de loi de 1878 et l'on ne retrouve aucune disposition similaire dans le English Draft Code de cette Commission.
 

          Comme nous l'avons souligné471, le mot "justified" a été employé dans les dispositions sur la légitime défense du English Draft Code et dans notre Code criminel dans le but de protéger la personne qui se défend contre les poursuites civiles.  Le droit civil anglais dans le domaine des "intentional torts" et plus particulièrement pour le "trespass to the person" ("assault and battery") semble toujours avoir chevauché le droit criminel472.  [134] La légitime défense est un moyen de défense aux "torts" que sont le "battery and assault".  La défense d'erreur raisonnable s'applique également à la légitime défense lorsque celle-ci est plaidée dans une action civile473.  L'étude de Fletcher474 sur les "torts" démontre qu'avant le milieu du XIXe s., la responsabilité pour le "tort" était dominée par le paradigme théorique de la réciprocité475 ("paradigm of reciprocity"); au XIXe, le paradigme du caractère raisonnable476 ("paradigm of reasonableness") fit son apparition dans le droit sur les "torts".  Ce changement révolutionna la notion de la faute, car l'absence de celle-ci cessa d'être une excuse pour devenir une justification :
 

At its origins in the common law of torts, the concept of fault served to unify the medley of excuses available to defendants who would otherwise be liable in trespass for directly causing harm.  As the new paradigm emerged, fault came to be an inquiry about the context and the reasonableness of the defendant's risk-creating conduct.  Recasting fault from an inquiry about excuses into an inquiry about the reasonableness of risk-taking laid the [135] foundation for the new paradigm of liability.  It provided the medium for tying the determination of liability to maximization of social utility, and it lead to the conceptual connection between the issue of fault and the victim's right to recover.  The essence of the shift is that the claim of faultlessness ceased being an excuse and became a justification477.

Section III.  Droit canadien
 

          Afin de simplifier un sujet très complexe, nous nous limiterons, autant que cela est possible dans cette section sur   le droit canadien portant sur la légitime défense putative, au  [136] cas où une personne croit erronément être attaquée, alors qu'en réalité elle ne l'est pas.
 

          Le Code criminel aux art. 34 et 37 ne traite pas explicitement de la légitime défense putative dans le sens d'une attaque erronément imaginée par une personne.  Colvin écrit :
 

On a literal reading, s. 34(1) would not even allow for a mistake which is reasonable to ground the defence.  Section 34(2) does expressly allow for reasonable mistakes, but only with respect to the danger of an assault or the degree of force needed to repel it, not with respect to the initial existence of an assault480.

          L'arrêt R. c. Baxter481, dont le juge Martin a rédigé les motifs du jugement, constitue le point de départ de toute discussion.  Le juge Martin affirme que le par. 34(1) ne requiert pas un critère complètement objectif puisque la théorie de l'erreur de fait s'applique au par. 34(1) ainsi qu'au par. 34(2)482.  Le juge Martin ajoute :
 

Moreover, in deciding whether the force used by the accused was more than necessary in self-defence under both s. 34(1) and (2) the jury must bear in mind that a person defending himself against an attack, reasonably apprehended, cannot be expected to weigh to a nicety, the exact measure of necessary [137] defensive action [...]483.

          Les mots "attack, reasonably apprehended" indiquent donc que pour les par. 34(1) et 34(2), la légitime défense putative ne conserve son caractère de justification que si l'erreur concernant l'attaque est raisonnable.  Dans l'arrêt R. c. Bolyantu484, la Cour décide qu'un accusé peut invoquer l'art. 34, s'il a des motifs raisonnables de croire qu'il est attaqué, même si dans les faits, il se trompe.
 

          Mais une jurisprudence récente ne se rallie pas à cette interprétation du caractère raisonnable de l'erreur pour le par. 34(1).  Dans la décision R. c. Fawzi485, le juge Darragh décide qu'une croyance erronée, déraisonnable mais honnête, en une [138] attaque permet à l'accusé d'invoquer le par. 34(1), parce que le par. 34(1) ne fait pas appel comme le par. 34(2) à des notions de "motifs raisonnables".
 

          Avant d'examiner le raisonnement du juge Darragh, expliquons que M. Fawzi souffre d'idées délirantes et se croit attaqué.  Puisque la poursuite a accusé M. Fawzi de voies de fait punissables sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, le juge Darragh ne trouve pas nécessaire "to delineate a defence under Section 16 from the defence of mistake of fact as the end result would be the same486".  Cet arrêt semble également en contradiction avec la jurisprudence de la Cour d'appel de cette province487, jurisprudence que le juge Darragh ne considère pas.
 

          Le raisonnement du juge Darragh, qui lui permet d'appliquer l'art. 34 malgré une erreur déraisonnable, est le suivant : "I am [...] of the view that the general rule of mistake of fact expressed in the Pappajohn case applies to self defence under Section 34(1) of the Criminal Code488".  Pour étayer son opinion, le juge Darragh cite489 le juge McIntyre qui déclare dans l'arrêt R. c. Bulmer : "Si un accusé croit sincèrement à [139] l'existence d'un ensemble de circonstances qui, s'il existait au moment de la perpétration d'un acte par ailleurs criminel, aurait justifié son acte et lui aurait ôté son caractère criminel, il a le droit d'être acquitté490".  Le juge Darragh cite également le juge Ritchie qui affirme dans l'arrêt Reilly c. La Reine : "Cette condition légale du caractère raisonnable est ce qui distingue le moyen de défense fondé sur le par. 34(2) de la règle générale énoncée dans l'arrêt Pappajohn c. La Reine [...]491".
 

          Le juge Darragh étend donc à la justification, la règle de l'ignorance ou de l'erreur de fait applicable aux faits constitutifs d'une infraction, sans trop se demander si cette transposition est permissible.  En effet, l'arrêt Bulmer concerne une erreur sur le consentement de la victime à des accusations de viol, de tentative de viol et d'attentat à la pudeur, soit une erreur portant sur un fait constitutif de l'infraction et non sur une justification492.  De plus, le juge McIntyre déclare dans cet arrêt que le droit sur l'erreur de fait a été énoncé d'une [140] façon précise dans l'arrêt Pappajohn c. La Reine494 par le juge Dickson.  Selon le juge McIntyre, la décision du juge Dickson établissait que la défense d'erreur de fait "existait au Canada, qu'il fallait examiner la question de savoir si l'accusé avait la mens rea nécessaire pour la perpétration du crime visé et qu'il n'était pas nécessaire que la croyance erronée [...] soit raisonnable si elle est sincère495".  Selon nous, le juge Dickson établit simplement dans l'arrêt Pappajohn que si une infraction exige l'intention ou l'insouciance, cet élément constitutif n'est pas présent si l'accusé ignore par erreur une circonstance qui est un fait constitutif de l'infraction, que son erreur ait été ou non raisonnable.
 

          Continuons notre étude de la jurisprudence.  Dans l'arrêt Reilly c. La Reine, le juge Ritchie, au nom de la Cour, s'est penchée sur la question de l'erreur pour le par. 34(2) :
 

[...] le par. 34(2) met en cause la perception de l'accusé concernant l'attaque dont il a fait l'objet, ainsi que la réaction requise pour répondre à cette attaque, on peut encore conclure que l'accusé a agi en la légitime défense même si sa perception était faussée.  Celle-ci doit quand même se fonder sur des motifs raisonnables et probables en ce sens qu'il doit s'agir d'une erreur qu'un homme ordinaire prenant des précautions normales aurait pu commettre dans les mêmes circonstances496.

          [141] Cet extrait de l'arrêt Reilly ne vise pas le cas de l'attaque imaginaire.  Le juge Ritchie développe son interprétation à partir d'une situation où il y a eu une attaque réelle.  L'extrait concerne, selon nous, l'erreur quant aux suites à appréhender d'une véritable attaque et quant à la réaction défensive pour y répondre497.
 

          Passons maintenant à l'art. 37.  Dans l'arrêt R. c. Good498, la Cour a accepté implicitement qu'une croyance erronée et honnête sur l'existence d'une attaque pouvait s'appliquer à cet article.  Cependant, la Cour a refusé d'appliquer cette théorie vu l'absence de preuve.  Notons aussi que la Cour n'exigerait pas que cette erreur soit raisonnable :
 
 

In short, there was no evidence to convey a sense of reality to the assertion that [...] the appellant honestly or mistakenly believed that her child had been assaulted.

To succeed on a defence of honest but mistaken belief that the boy had been assaulted, in the sense that he was being held by force without his consent, there must be some evidence beyond the mere assertion of counsel499.

          Nous partageons l'opinion de Colvin que si "a reasonable mistake can ground a defence under s. 34(1), then [142] presumably it can also ground a defence under s. 37500".
 

          Pour résumer, le droit canadien reconnaît la légitime défense putative, dans le sens d'une attaque imaginaire, mais la question du caractère raisonnable ou déraisonnable de la croyance erronée semble loin d'être résolue bien qu'en Ontario, vu les décisions de la Cour d'appel, il semble qu'en vertu de l'art. 34, l'erreur doit être raisonnable.  Lorsque la légitime défense putative s'applique, les tribunaux décident que les dispositions législatives conservent leur caractère de justification.  Notons que la Cour suprême du Canada dans l'arrêt, Cain c. The Queen501, a refusé l'autorisation d'en appeler notamment sur la question de savoir si le critère objectif des al. 34(2)a) et b) du C.cr. contrevenait à l'art. 7 de la Charte.
 

          Pour en terminer avec le droit canadien, examinons la position de la C.R.D. dans son Projet de Code pénal.  La Commission considère son al. 3(10)a)502 portant sur la défense de la personne comme un "droit503".  Ce "droit" peut s'exercer uniquement contre "l'emploi illégal de la force" et, selon les commentaires de la Commission, est assujetti "à un critère objectif 504".  À la lumière de ces commentaires et du par. 3(17)505[143] portant sur l'erreur quant à l'existence d'un moyen de défense, il nous semble logique de conclure que la C.R.D. a voulu exclure les cas de légitime défense putative de sa disposition générale sur la défense de la personne.  Cependant les mots, "qu'il appréhende", que l'on retrouve dans la partie suivante de l'al. 3(10)a) : "[...] il emploie la force raisonnablement nécessaire pour éviter le préjudice corporel ou la douleur qu'il appréhende", rendent cette intention douteuse.  Ces mots inutiles ne font que donner ouverture à l'interprétation subjective et au concept de l'erreur506.   Inutiles, car ils contredisent le caractère objectif du critère et font double emploi avec le par. 3(17).
 

          Dans ses commentaires sur le Projet de code pénal, la C.R.D. explique que le droit canadien sur l'erreur de fait comme cause de justification ou d'excuse semble "assez équivoque" :
 

Lorsque l'erreur porte sur les faits constituant une excuse ou une justification, le droit actuel est assez équivoque.  Il semble toutefois que dans le cas de l'excuse, l'erreur soit suffisante si elle est de bonne foi, alors que dans le cas de la justification, l'erreur devrait aussi être raisonnable.  À supposer que cette interprétation [144] soit bien fondée, il s'agirait là d'une incohérence assez singulière.  D'une part, la justification est un moyen de défense beaucoup plus fort que l'excuse en ce qu'elle ne fait pas que rendre la conduite excusable, mais lui enlève son caractère répréhensible.  D'autre part, la croyance erronée concernant l'existence d'une justification semble moins forte que celle qui concerne une excuse parce l'erreur doit être non seulement de bonne foi, mais aussi raisonnable507.

          Selon nous, il est faux de dire comme la C.R.D., que "la justification [...] ne fait pas que rendre la conduite excusable".  La justification est considérée avant l'excuse et  l'acte licite n'a pas à être excusé, car seul l'acte illicite peut être excusé.  De plus, la C.R.D., ne se demande même pas s'il est exact de traiter une erreur sur des faits justificatifs comme une justification ou une excuse; elle n'a pas à le faire, puisqu'elle ne catalogue pas ses moyens de défense.  Pour résoudre l'équivoque, la C.R.D. recommande la disposition suivante sur "l'erreur quant à l'existence d'un moyen de défense":

3(17) Erreur quant à l'existence d'un moyen de défense.

 a) Règle générale.  Nul n'est responsable s'il croyait, d'a près sa perception des faits, bénéficier d'un moyen de défense prévu aux paragraphes 3(1) ou 3(8) à 3(16) [le par. 3(10 portant sur la défense de la personne et le par. 3(16) sur l'aide légitime].

 b) Exception.  Cette disposition ne s'applique pas [145] dans le cas d'un crime pouvant être commis par négligence, lorsque la croyance erronée résulte de la négligence de l'accusé508.

Section IV.  La légitime défense putative peut-elle être une
                   justification?
 

          La légitime défense comme justification demande que, de deux acteurs, la conduite de la personne qui est justifiée soit objectivement conforme au droit, et la conduite de l'autre, objectivement contraire au droit.
 

          Donnons un exemple.  La Cour d'appel de l'Ontario dit que si B, erronément mais raisonnablement, suppose une attaque contre lui par A, B peut invoquer la légitime défense du par. 34(1) ou du par. 34(2), selon le cas.  Il s'ensuit, selon le texte du par. 34(1), par exemple, que A, la victime innocente (le prétendu agresseur), ne pourrait invoquer la légitime défense [146] comme justification contre l'attaque réelle de B.  En effet, B agirait légalement, étant lui-même justifié, et, de ce fait, A ne pourrait invoquer la légitime défense du par. 34(1), car celle-ci n'est permise que contre une attaque illégale.  Cet exemple illustre tout l'illogisme509 de traiter la défense de B comme une justification.
 

          Fletcher estime510 que la légitime défense putative ne peut être une justification mais doit être considérée comme une excuse.  Fletcher nous dit : "Justification - harmony with the Right - is an objective phenomenon.  Mere belief cannot generate a justification, however reasonable the belief might be511" et "Subjective impressions either of fact or of law cannot be sufficient to justify conduct512".  Robinson est également d'avis qu'une erreur sur les faits justificatifs est une excuse513.  Les écrits de Fletcher sur la distinction entre la justification et [147] l'excuse et le traitement de la légitime défense comme excuse ont suscité une polémique514 considérable.
 

          L'argument le plus important de Fletcher au soutien de l'opinion que la légitime défense putative ne peut être une justification est celui de l'incompatibilité : "in any situation of physical conflict, where only one party can prevail, logic prohibits us from recognizing that more than one of the parties could be justified in using force515".  Byrd explique cette thèse ainsi : "The thesis states that in a conflict between two people, if one of them is justified in doing X, the other cannot be justified in stopping that person from doing X516".  Appliquant cette thèse à l'exemple du début de cette section, si B est [148] justifié malgré son erreur à invoquer la légitime défense contre A, A ne peut être en même temps justifié à invoquer la légitime défense contre B.  Évidemment, cela ne veut pas nécessairement dire que B doit être coupable, par exemple, B pourrait être acquitté si son erreur est raisonnable.
 

          Si dans notre exemple, le droit de légitime défense appartient à A, il nous semble que B a le devoir de ne pas s'opposer à ce droit :
 

Droit et devoir apparaissent comme deux notions corrélatives, car, dans les relations entre les hommes, il n'est pas un droit qui n'entraîne des devoirs chez autrui, et pas un devoir qui ne suppose des droits517.

          Brudner s'oppose à l'opinion qu'une croyance raisonnable et erronée en l'existence de faits justificatifs puisse justifier une violation des droits d'une autre personne:
 

This claim not only makes rights self-contradictorily subject to determination by the opinion of others; it also destroys the basis for rational adjudication.  It is, of course, part of the logic of rights that they imply correlative duties to respect the interests they protect518.

          Il est important de se rappeler qu'il serait illogique sur le plan du droit de dire que deux personnes sont à la fois justifiées.  Certains auteurs519, s'opposant au traitement de [149] l'erreur raisonnable en légitime défense comme une excuse, expliquent qu'il n'est pas illogique sur le plan du langage ou de la morale de traiter celui qui commet une erreur raisonnable comme justifié.
 

          Examinons le cas où une personne croit à tort aider un individu dans une situation de légitime défense, alors qu'en réalité, elle aide un individu qui n'est pas justifié.  Greenawalt nous donne un tel exemple avec l'arrêt People c. Young520, qu'il résume ainsi :
 

Young came upon two middle-aged men beating and struggling with a youth.  Reasonably believing the youth was being unlawfully assaulted, Young went to his rescue, pulling on or punching at the seeming assailants.  They turned out to be plain clothes detectives trying to make an arrest for disorderly conduct.  One of them suffered a broken leg in the struggle521.

          Greenawalt explique qu'en utilisant le droit des tiers ("rights of others"), on brouillerait la distinction entre la justification et l'excuse, elle-même fondée sur la distinction entre "warranted action522" et "unwarranted action523" :
 

[150] I have suggested that the central distinction between justification and excuse involves the difference between warranted actions and unwarranted actions for which the actor is not to blame, and concerns the moral appraisals these sorts of actions call forth.  The rights of others is an inadequate substitute for this distinction524.

          Greenawalt explique pourquoi l'on devrait considérer la conduite de Young comme justifiée :
 

Young is to be praised, not blamed, for what he did, and members of society would wish that others faced with similar situations requiring instant judgment would act as Young did.  A moral assessment of Young's act would treat it as justified.  Yet the detectives were undoubtedly warranted in trying to fend off Young's intervention.  They acted lawfully, even prior to identifying themselves, in resisting his acts.  If justification precludes a right of defense, then Young was only excused, not justified525.

          Analysons l'exemple et les commentaires de Greenawalt sous deux angles.  Commençons sur le plan du droit.  Le droit des tiers est une des conséquences de la distinction entre la justification et l'excuse et non un critère pour distinguer la justification et l'excuse.  Voici ce que Byrd et Hassemer écrivent respectivement à ce sujet :
 

It is important to realize that the rights of others [151] to exercise self-defense is not a criterion for distinguishing justifications from excuses.  Instead it is a consequence of calling an action justified (or not prohibited) or not justified (or prohibited).

The decision concerning the rights of third persons to take sides with one of the parties in a conflict is the consequence of, but not the prerequisite for a distinction between justification and excuse.  The rights of a third person who is indirectly involved in a conflict can only be determined when the rights of the persons who are directly involved in the conflict have been established.  The privilege of third persons to aid one of the participants to a conflict and to aggressively oppose the other, is derivative [...] from the rights of the directly engaged participant himself.  The privilege of action which third parties have is, with regard to a distinction between justification and excuse, derivative rather than constitutive527.

          Les policiers étant justifiés ("warranted") d'utiliser la force pour l'arrestation de la jeune personne pour inconduite, Young n'avait pas le droit d'intervenir en faveur de cette jeune personne.  Les policiers étaient justifiés ("warranted") de repousser l'attaque de Young, qui était illicite mais excusable à cause de son erreur raisonnable.  Voici ce que Hassemer écrit à ce sujet :
 

If justified behavior is "warranted action" and if it conforms to the fundamental norms of the society, then there can be no legally approved action which aggressively opposes the justified behavior, and every third person must be legally permitted to support the normatively approved behavior.  On the other hand, if a merely excused behavior violates the norms which underlie the criminal laws, then an action which supports this behavior can hardly be [152] treated otherwise, and it must be permitted to aggressively oppose this behavior by actions which conform to fundamental norms.  These consequences of the intervention of third parties clearly demonstrate the distinction between justification and excuse.  All this follows from the command to avoid contradictions within the criminal law system528.

          Sur le plan de la morale, Young a agi sans s'informer de la situation531 et de ce fait, nous serions plutôt portés à dire : "Young's actions are to be discouraged but not necessarily blamed" plutôt que de dire comme Greenawalt : "Young is to be praised, not blamed [...] and members of society would wish others [...] would act as Young did".
 

          Brudner soutient que Greenawalt confond la justification morale et la justification de droit :
 

[153] Greenawalt's root error lies in having confused moral with legal justification.  Young is justified in assaulting the detectives, Greenawalt thinks, because we praise his altruistic conduct and would encourage others to emulate it.  However, what we find praiseworthy in Young is not his external actions but the principle that animated them. It is characteristic of moral praise and blame that they apply to the principles of acts rather than to acts themselves, since on the one hand, acts are morally good or evil only according as the will is good or evil, and on the other, purely moral duties do not imply rights in others to specific acts.  By contrast, it is characteristic of legal right and wrong that they apply to external acts, and the criterion for the legal justification of acts is not the moral praiseworthiness of the actor but their consistency with the rights of those acted upon.  Accordingly, it is no contradiction to say that Young deserves moral approbation for his conduct and yet that his conduct is legally wrong though excused532.

          Lorsque nous avons analysé la première condition de la légitime défense, nous avons dit que l'attaque ou la menace doit être objectivement illicite ou contraire au droit; il n'y a pas d'attaque objectivement illicite, lorsqu'une personne commet une erreur de fait et se croit être attaquée illicitement.  Une bonne partie de la confusion sur la notion de légitime défense putative pourrait être évitée en développant cette opinion.  Donnons un exemple : X voulant faire peur à Y menace celle-ci avec un pistolet non chargé.  Y croyant pour des motifs raisonnables que l'arme est chargée et que X va la tuer, tue X.  Dans un tel cas, il n'y a pas d'erreur sur l'attaque ou la menace, car objectivement, le comportement de X constitue une attaque contraire au droit, bien que l'intention de X n'est que de faire [154] peur à Y.  Il ne s'agit pas là d'un cas de légitime défense putative, car Y ne suppose pas, par erreur, un état de choses qui aurait rendu sa réaction défensive licite; en fait, X commet une attaque illicite ou contraire au droit parce que sa conduite est en conformité avec l'al. 265(1)b) du C.cr. et qu'elle n'est pas rendue licite par une justification.  Cet al. 265(1)b) dispose:
 
 

265(1) [Voies de fait]  Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une aggression, quiconque, selon le cas:

b) tente ou menace, par un acte ou un geste, d'employer la force contre une autre personne, s'il est en mesure actuelle, ou s'il porte cette personne à croire, pour des motifs raisonnables, qu'il est alors en mesure actuelle d'accomplir son dessein  [nous avons souligné].

          En terminant avec cet exemple, soulignons, qu'à notre avis, les conditions de l'acte de défense nécessaire et de proportionnalité de Y doivent s'apprécier à partir de cette attaque objectivement contraire au droit.
 

          Nous avons déjà analysé ce qui nous semblait être les fondements importants de la légitime défense.  Conséquemment, si la légitime défense putative peut trouver niche dans l'un de ces fondements, il serait permis d'accepter qu'elle soit considérée comme une justification.
 

          La légitime défense putative ne peut pas trouver son fondement dans la théorie de justice absolue : "le droit n'a pas à reculer devant l'injustice".  Dans le conflit qui oppose B, l'agressé putatif, et A, le prétendu agresseur (la victime innocente), il faut que l'un des deux représente le droit et que [155] l'autre représente l'injustice.  Cette théorie ne peut admettre que les conduites de A et B, soient toutes deux, à la fois, justifiées, c'est-à-dire que A et B aient tous deux le droit de se défendre; une telle opinion ne peut co-exister avec la théorie qui présuppose d'un côté le droit et de l'autre l'injustice.
 

          En ce qui concerne la comparaison des intérêts en conflit, ce fondement ne peut donner raison à l'agressé putatif.  Si nous admettons comme prémisse que chaque vie a une valeur égale, la question pour ce fondement revient à se demander avec  quel intérêt juridique, l'ordre juridique et l'ordre public doivent se placer?  Celui qui se trompe, même si son erreur est raisonnable et non blâmable, ou celui qui est agressé innocemment?  L'ordre juridique et l'ordre public ne peuvent se ranger qu'avec la victime innocente.  Nous ne pouvons imaginer une conception du droit, inspirée de la justice, où il en serait autrement.
 

          Terminons avec le droit naturel qui relève de la raison et, pour ceux qui y croient, de la raison divine.  L'agressé putatif exerce-t-il un droit naturel?  Assure-t-il sa propre sécurité dans un tel cas?  Dans son imagination oui, mais non dans la réalité où ce droit existe.  Un droit ne peut s'exercer dans l'imaginaire, il lui faut des assises dans une réalité physique ou au moins dans une réalité juridique533.  Dire que l'agressé putatif a un droit, c'est reconnaître la suprématie de l'ignorance sur la vérité et reconnaître que la victime innocente [156] n'est pas en droit de se défendre.  Dire que l'agressé putatif ne devrait pas être puni, car son erreur est raisonnable, est une solution différente, que de dire qu'il avait le droit, par exemple, de tuer.
 

          Selon nous, pour que le justiciable sache qu'il a le droit de se défendre contre une personne qui a cru par erreur être attaquée par lui, ou encore qu'une personne ait le droit de l'aider, il faut en toute logique reconnaître que la légitime défense putative ne peut être une justification.
 

          Si la légitime défense putative ne peut être une justification, il nous reste à déterminer quel devrait être son traitement juridique.  C'est à quoi nous réfléchirons dans le premier chapitre de la deuxième partie.

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[127]

448.   COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 206.

[128]

449.  Le Petit Robert 1, op. cit., note 364, p. 1569.

450. STUART, Canadian Criminal Law, op. cit., note 76, pp. 390 et 392, discute des "putative justifications" dans un sens différent de celui de Fletcher, voir infra, p. 200.

451.  COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 206.

452.  Par exemple, COLVIN, id., pp. 207 et 215-216.

453. G. STRATENWERTH, "The Problem of Mistake in Self-Defense", [1986] B.Y.U.L.Rev. 733, p. 743, écrit : "Putative self-defense comes into question only if the actor mistakenly assumes a situation which would render the attack lawful [...]".  Il nous a semblé redondant d'ajouter les mots "qui s'il eut été vrai" afin que la définition se lise : "un cas de légitime défense putative survient lorsqu'une personne suppose d'une façon erronée un état de choses qui, s'il eut été vrai, aurait rendu son acte de défense licite".

[129]

454.  FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 972, explique que "The phrase 'putative self-defense' refers to the problems that arise when someone reasonably believes that he is being attacked, but in fact is not, and uses force against a person who is not in fact an aggressor".  Cette définition est trop étroite.  Cependant, FLETCHER dans A Crime of Self-Defense, op. cit., note 192, pp. 26-27, élargit considérablement cette notion.

455.   Voir JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts.  Allgemeiner Teil, op. cit., note 367, pp. 314, 442 et 444-445.  Nous nous inspirons largement de passages de son texte.

456.  Il s'agit ici d'une erreur sur le mode de l'attaque.

457. ROBINSON, Criminal Law Defenses, vol. 2, op. cit., note 266, p. 398.

[130]

458.  Id., pp. 404-405, 408-409 et 414-416.

459.  R. SINGER, "The Resurgence of Mens Rea: II- Honest but Unreasonable Mistake of Fact in Self-Defense", (1987) 28 Boston College L.Rev. 459.

[131]

460.    GREEN, "The Jury", loc. cit., note 123, p. 44.

461.  BLACKSTONE, op. cit., note 129, vol. 4, Of Public Wrongs (1769), pp. 20 et 27.

462.  Id., p. 27.  Blackstone justifie son affirmation en citant dans une note l'arrêt Levett's Case, dont il est fait mention dans l'arrêt Cook's Case (1639) Cro. Car. 537, p. 538, 79 E.R. 1064, p. 1065.  Levett est acquitté.  Selon SINGER, loc. cit., note 459, pp. 461-462, l'erreur de Levett était raisonnable; FOSTER, op. cit., note 154, p. 299, commente ainsi l'arrêt Levett : "Possibly it might have been better ruled Manslaughter at Common-Law; due Circumspection not having been used [...]".

463.  EAST, op. cit., note 121, vol. 1, p. 273, cité en partie par SINGER, id., p. 475.

[132]

464.  Op. cit., note 172, chap. XV, section 5, art. 12, p. 167 et cité infra, Annexe "A", p. 280.  Cet art. 12 semble être "l'ancêtre" de l'art. 34 du C.cr.

465. P.L. 178, Criminal Code (Indictable Offences), 1878, précité, note 175, art. 119 et 120 et cités infra, Annexe "A", p. 281.

466. Id., p. 33 et cité infra, Annexe "A", p. 281.

467. (1875) 13 Cox C.C. 138 (Court of Crown Case Reserved).  FLETCHER discute cet arrêt dans Rethinking Criminal Law, op. cit., note 18, pp. 723-731.

[133]

468.  STEPHEN, "The Criminal Code (1879)", loc. cit., note 111, p. 159.

469.  CRIMINAL CODE BILL COMMISSION, op. cit., note 170.

470.   Voir supra, p. 49.

471.   Voir supra, p. 49.

472. H. STREET, The Law of Torts, 6e éd., Londres, Butterworths, 1976, p. 18 : "Battery is both a tort and a crime and in many cases it is accordingly important to know to what extent criminal cases are relevant in tort.  Perhaps the [134] position is accurately stated in Scott v. Shepherd [(1773), 2 Wm. Bl. 892, at p. 899 (per De Grey, C.J.)] : 'And though criminal cases are no rule for civil ones, yet in trespass I think there is an analogy.'"

473. Sur le sujet, voir B.N. FORBES, "Mistake of Fact with Regard to Defences in Tort Law", (1970) 4 Ottawa L.Rev. 306.

474. G.P. FLETCHER, "Fairness and Utility in Tort Law", (1972) 85 Harv.L.Rev.537.

475.  Le résumé de l'article, ibid., explique que ce paradigme "[...] looks only to the degree of risk imposed by the parties to a lawsuit on each other, and to the existence of possible excusing conditions [...]".

476. Selon le résumé de cet article, ibid., ce paradigme "[...] assigns liability instrumentally on the basis of a utilitarian calculus".

[135]

477. FLETCHER, id., pp. 556-557.  Sur l'absence de la notion d'excuse en "tort law", voir aussi B. CHAPMAN, "A Theory of Criminal Law Excuses", (1988) 1 The Canadian Journal of Law and Jurisprudence 75.

478.   FLETCHER, id., p. 560.

479.   L'ancêtre de l'art. 34 du C.cr.

[136]

480.  COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 215.

481.  R. c. Baxter, précité, note 8.

482.  Id., p. 111 : "[...] s. 34(1) does not import a purely objective test.  The doctrine of mistake is applicable to s. 34(1) as well as s. 34(2)".

[137]

483.  Ibid. (nous avons souligné).  Dans l'arrêt R. c. Bogue, précité, note 409, p. 407, le juge Howland affirme pour les par. 34(1) et (2) : "In neither case is a person defending himself against a reasonably apprehended attack expected to weigh to a nicety the exact measure of necessary defensive action" (nous avons souligné).

484.   (1975) 29 C.C.C. (2d) 174 (C.A. Ont.), p. 175 : "[...] Bolyantu was entitled to defend himself if he believed on reasonable grounds that Stimac was a part of the attacking mob, even though in fact, he may not have been".  La Cour ne précise pas si ses commentaires s'appliquent à l'ensemble de l'art. 34 ou seulement à l'un de ses deux paragraphes.  Le chef d'accusation pertinent dans cet arrêt était le fait de causer intentionnellement des lésions corporelles.  Si un tiers innocent est blessé par erreur, il nous semble préférable d'invoquer l'état de nécessité plutôt que la légitime défense, voir LOGOZ, op. cit., note 37, p. 173.

485. R. c. Fawzi, (2 mai 1990), Toronto (Ont. Prov. Ct.), résumé à (1990) 10 W.C.B. (2d) 176.  Voir aussi notre citation de la décision R. c. Holley, précité, note 295; cependant, un autre passage de l'arrêt Holley, p. 7, semble suggérer que la croyance erronée de l'accusé doit être raisonnable et honnête.

[138]

486. R. c. Fawzi, id., p. 7 du jugement écrit.  En d'autres mots, le juge Darragh refuse d'appliquer le par. 16(3) du C.cr. portant sur les idées délirantes.

487. R. c. Baxter, précité, note 8 et R. c. Bolyantu, précité, note 484.

488.  R. c. Fawzi, précité, note 485, p. 10.

489.  Nous ne citons que des extraits et des traductions des citations du juge Darragh.

[139]

490.  R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782, p. 789 (juge McIntyre, au nom de la majorité).

491. Précité, note 297, p. 404.

492.  Dans le langage, on utilise souvent le concept de consentement comme une justification.  Pour certaines infractions de violence à caractère sexuel, le législateur a choisi de placer l'absence de consentement dans les faits constitutifs de l'infraction; il en résulte donc que si la preuve démontre que la personne avait le consentement de l'autre, on est alors porté à dire que celle-ci était "justifiée" d'agir ainsi.  Mais dans un tel cas, la personne n'a pas à justifier son acte, car elle n'a pas réalisé les faits constitutifs de l'infraction.

493. R. c. Bulmer, précité, note 490, p. 789.

[140]

494. [1980] 2 R.C.S. 120.

495.  R. c. Bulmer, précité, note 490, p. 789.

496.  Précité, note 297, p. 404 (nous avons souligné).  La version anglaise débute par : "[...] s. 34(2) places in issue the accused's perception of the attack upon him and the response required to meet it [...]".  Cet arrêt traite de l'erreur créée par l'intoxication.

[141]

497.  Le jugement aurait été plus clair si cette dernière précision avait été apportée.

498.  R. c. Good, (17 avril 1991), Vancouver, CA 012569 (C.A. C.- B.).

499.  Id., p. 5 (juge McFarlane, au nom de la Cour).  Nous croyons que si la Cour avait accepté ce moyen de défense, elle se serait penchée sur la question du caractère raisonnable de l'erreur.

[142]

500. COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, p. 217.

501. [1989] 1 R.C.S. vi.

502. Cité supra, p. 5.

503. C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 41.

504.  Ibid.

[143]

505. Cité infra, p. 144.

506.   THE REVIEW COMMITTEE (Attorney General's Department), Review of Commonwealth Criminal Law, Interim Report, Principles of Criminal Responsibility and Other Matters, Canberra, Australian Government Publishing Service, 1990, p. 167, interprète ainsi les mots "as was reasonably necessary to avoid the harm or hurt apprehended" de l'al. 3(10)a) de la C.R.D. : "It would appear that it is intended that the question whether the force was reasonable is to be judged in the circumstances as the accused apprehended them to be, even if the accused was unreasonably mistaken as to the circumstances".

[144]

507. C.R.D., Projet de code pénal, op. cit., note 14, p. 47.  Dans une note à cette citation, la C.R.D. renvoi à COLVIN, Principles of Criminal Law, 1re éd., op. cit., note 24, p. 167.  Notons que les mots "mais lui enlève son caractère répréhensible" sont rendus dans la version anglaise par "but in fact right"; une meilleure traduction aurait été "elle rend cette conduite licite".

[145]

508.   C.R.D., ibid.

[146]

509.   BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1337, expose en détail cette idée de l'illogisme.

510. FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, pp. 689-690, 696 et 762-769; "The Right", loc. cit., note 47, pp. 971-980; "Should Intolerable Prison Conditions Generate a Justification or an Excuse for Escape", (1979) 26 U.C.L.A. Law Rev. 1355, pp. 1361-1364.

511. FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 972; Fletcher élabore sur la notion de "Right" (le droit) dans id., pp. 964-971 et "Two Modes of Legal Thought", loc. cit., note 258, pp. 980-984.

512.   FLETCHER, "Criminal Theory", loc. cit., note 16, p. 70.

513. ROBINSON, Criminal Law Defences, vol. 1, op. cit., note 266, p. 115 et "Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis", loc. cit., note 266, pp. 239-40, écrit : "A mistake as to a justification is by its nature necessarily an excuse, not a justification".

[147]

514.   Pour ceux qui s'opposent aux idées de Fletcher sur la légitime défense putative, voir par exemple : DRESSLER, "New Thoughts", loc. cit., note 47, pp. 92-95; GREENAWALT, loc. cit., note 82, pp. 1907-1911; K.S. GALLANT, "Is Tragedy Possible?: A Comment on George Fletcher's 'The Right and the Reasonable'", (1989) 37 Am.J.Comp.Law 595-602; COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, pp. 202 et 208-211. Pour une critique des idées de Greenawalt, voir BRUDNER, loc. cit., note 82, pp. 364-365.  BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1291, commente ainsi les arguments de Greenawalt : "These arguments focus on the difficulties in determining the content of a justifying norm, rather than on any problem with deciding cases under such a norm once it has been accepted".  Selon nous, l'article de HASSEMER, loc. cit., note 20 est l'un des meilleurs articles de philosophie du droit sur la distinction entre la justification et l'excuse.

515.  FLETCHER, "The Right", loc. cit., note 47, p. 975; voir aussi FLETCHER, Rethinking, op. cit., note 18, p. 767.

516. BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1333.  Byrd précise, id., pp. 1333-1334, que cette thèse ne veut pas dire que dans tout conflit, une des deux personnes doit nécessairement être justifiée; par exemple, les deux personnes peuvent ne pas être justifiées.

[148]

517. LECLERCQ, op. cit., note 207, pp. 14-15.

518. BRUDNER, loc. cit., note 82, p. 364.

519. Par exemple, COLVIN, Principles of Criminal Law, op. cit., note 2, pp. 210-211, qui renvoie le lecteur à l'article de GREENAWALT, "The Perplexing Borders of Justification and [149] Excuse", loc. cit., note 82, pp. 1919-1920.

520. GREENAWALT, id., p. 1919 : "11 N.Y.2d 274, 183 N.E.2d 319, 229 N.Y.S.2d 1 (1962), rev'g 12 A.D.2d 262, 210 N.Y.S.2d 358 (1961)".

521. GREENAWALT, "The Perplexing Borders of Justification and Excuse", loc. cit., note 82, p. 1919 (nous avons souligné).  Young fut trouvé coupable d'"assault" mais Greenawalt ajoute, ibid., que la loi de l'État de New York fut modifiée et "privileges such behavior" maintenant.

522. Pour GREENAWALT, id., p. 1927, une justification est une "warranted action";  cette action n'est pas "wrongful" et "Members of society expect, indeed hope, that other persons [150] placed in the same position will act similarly", id., p. 1899.

523.  Pour GREENAWALT, id., p. 1927, une excuse est une "unwarranted action for which the actor is not to blame".

524.  Ibid.

525.  Id., pp. 1919-1920.

[151]

526.  BYRD, "Wrongdoing and Attribution", loc. cit., note 19, p. 1336.

527.   HASSEMER, loc. cit., note 20, p. 587 (nous avons souligné).

[152]

528.  Id., pp. 602-603.

529. Voir supra, p. 25.

530. Voir infra, p. 251.

531. GREENAWALT, loc. cit., note 82, pp. 1919-1920, admet cette opinion : "There is an argument that Young should have been more careful in figuring out what was going on before he got involved".

[153]

532.   BRUDNER, loc. cit., note 82, pp. 364-365.

[155]

533.   Par exemple, le cas de l'al. 265(1)b) du C.cr.

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